無(wú)憂保勞工保障早報(bào)：違法性的判斷是公務(wù)員不服從行為的先決條件，同時(shí)也是公務(wù)員對(duì)自己執(zhí)行公務(wù)行為是否承擔(dān)責(zé)任以及承擔(dān)責(zé)任輕重的決定條件。公務(wù)員必須堅(jiān)決嚴(yán)格執(zhí)行上級(jí)依法做出的決定和命令，這是公共管理的內(nèi)在要求，也是公共權(quán)力的性質(zhì)和存在的歷史使命所決定，但同時(shí)這也要求公務(wù)員在執(zhí)行上級(jí)決定和命令之前，對(duì)之進(jìn)行合法性的鑒別。

　　根據(jù)依法行政的基本要求，行政行為必須主體合法、依據(jù)合法、程序合法。因此對(duì)上級(jí)的決定和命令合法性的審查從一般意義上來(lái)講應(yīng)從以上三個(gè)方面來(lái)分析。第一是主體違法，即決定和命令的發(fā)布者不具備法定的資格，主要表現(xiàn)為沒(méi)有法定的職權(quán)和超越法定職權(quán)發(fā)布決定和命令;第二是依據(jù)違法，即上級(jí)的決定和命令必須依據(jù)法律做出，超越法律、沒(méi)有法律依據(jù)做出決定和命令都是不允許的，這是維護(hù)法制統(tǒng)一性、權(quán)威性所必需的;第三是程序性違法，實(shí)體與程序并重已成為現(xiàn)代法治社會(huì)的基本要求，機(jī)關(guān)在日常公務(wù)活動(dòng)中都要遵循嚴(yán)格的法定程序，唯此才能保證公務(wù)活動(dòng)的公正和高效。上級(jí)的決定和命令只要符合上訴三項(xiàng)中的一項(xiàng)，就可判定為違法，下級(jí)公務(wù)員就應(yīng)當(dāng)不予執(zhí)行。

　　以上論述的是上級(jí)決定和命令違法性的一般判斷標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)際追究公務(wù)員執(zhí)行違法的決定和命令的責(zé)任時(shí)，可能會(huì)因?yàn)樯鲜鲞`法的判斷標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于抽象和模糊而難于執(zhí)行。根據(jù)全程參與公務(wù)員法制定的全國(guó)人大常委會(huì)法制工作

上級(jí)命令“明顯違法”怎么理解

　　第五十四條　公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時(shí)，認(rèn)為上級(jí)的決定或者命令有錯(cuò)誤的，可以向上級(jí)提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見(jiàn);上級(jí)不改變?cè)摏Q定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級(jí)負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任;但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

　　解讀

　　本條是關(guān)于下級(jí)對(duì)上級(jí)決定或命令如何執(zhí)行的規(guī)定。

　　本條規(guī)定的意義在于，它從一個(gè)角度明確了上下級(jí)之間的職責(zé)關(guān)系，即體現(xiàn)了機(jī)關(guān)首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制的原則，又為下級(jí)向上級(jí)提出意見(jiàn)和建議，避免由于上級(jí)的決定和命令造成損失提供了渠道。此條有三層含義：

　　第一，下級(jí)執(zhí)行上級(jí)的決定或命令時(shí)，認(rèn)為上級(jí)有錯(cuò)誤的，可以向上級(jí)提出意見(jiàn)。

　　第二，上級(jí)如果仍然堅(jiān)持決定或命令時(shí)，下級(jí)公務(wù)員必須執(zhí)行，執(zhí)行后果只由上級(jí)承擔(dān)責(zé)任，下級(jí)免責(zé)。

　　第三，如果上級(jí)的決定或命令明顯違法，下級(jí)不得執(zhí)行。如果下級(jí)執(zhí)行此決定或命令，必須承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

　　對(duì)這里的“明顯違法”可以從以下三個(gè)方面理解：

　　首先，“明顯違法”是客觀的，不是由公務(wù)員主觀確定的，它不依公務(wù)員的主觀判斷、知識(shí)背景等條件為前提，而是“上級(jí)的決定或者命令”存在客觀上的明顯違法。這需要公務(wù)員具備一定的法律知識(shí)。

　　只有讓公務(wù)員們確信，拒絕執(zhí)行上級(jí)明顯違法的命令，即便受到報(bào)復(fù)也能夠得到及時(shí)有效的救濟(jì)，他們才敢于對(duì)上級(jí)的錯(cuò)誤決定、命令說(shuō)“不”

　　目前正在全國(guó)人大常委會(huì)審議的公務(wù)員法草案，有一個(gè)突出的“亮點(diǎn)”就是：“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時(shí)，認(rèn)為上級(jí)的決定或者命令有錯(cuò)誤的，可以向上級(jí)提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見(jiàn)”，“公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，不得免責(zé)”。在我看來(lái)，這一規(guī)定的實(shí)質(zhì)，是要求公務(wù)員在面對(duì)違法的命令時(shí)，必須“還原”為公民，自覺(jué)地“用權(quán)利對(duì)抗權(quán)力”，以維護(hù)法律的尊嚴(yán)。如果這一規(guī)定能夠最終通過(guò)并在實(shí)踐中落到實(shí)處，則必將對(duì)我國(guó)的法治進(jìn)程產(chǎn)生積極影響。

　　從世界各國(guó)的實(shí)踐看，應(yīng)該說(shuō)建設(shè)法治社會(huì)的最好保證就是公民對(duì)法律的尊重與捍衛(wèi)，以及對(duì)違法當(dāng)權(quán)者的“公民不服從”。在我看來(lái)，中國(guó)的法治社會(huì)之路之所以歷盡坎坷，細(xì)究原因，還是與缺乏這個(gè)要素有著直接的因果

　　上級(jí)違法決定可拒絕

　　李飛：公務(wù)員有一個(gè)特性，他要服從上級(jí)的決定和命令，是為了保證政令暢通，令行禁止，發(fā)揮公務(wù)員高效的特殊要求。所以《公務(wù)員法》里面規(guī)定，公務(wù)員的基本義務(wù)就是要服從和執(zhí)行上級(jí)依法作出的決定和命令。

　　但現(xiàn)實(shí)情況，有時(shí)候上級(jí)作出的決定和命令存在錯(cuò)誤，或者有違法的情況。在這種情況下，作為公務(wù)員怎么執(zhí)行?要不要執(zhí)行?執(zhí)行時(shí)承擔(dān)責(zé)任還是不承擔(dān)責(zé)任?因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)當(dāng)中存在這樣的問(wèn)題，《公務(wù)員法》針對(duì)這個(gè)問(wèn)題做了規(guī)定。

　　一般來(lái)講，公務(wù)員在執(zhí)行公務(wù)的時(shí)候，如果認(rèn)為上級(jí)作出的決定或命令有錯(cuò)誤，這個(gè)錯(cuò)誤就是我剛才講的失當(dāng)和不正確、不合適的地方，也包括違法的，公務(wù)員有權(quán)，可以向上級(jí)提出來(lái)，要求改正或者撤銷錯(cuò)誤的決定和命令

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