無憂保勞工保障早報：勞動者的加班工資怎么算

原告：寧波愛斯姆汽車飾品制造有限公司。

被告：葛某。

寧波市鄞州區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：被告與寧波廣業(yè)人力資源開發(fā)服務有限公司曾先后三次簽訂《派遣員工勞動合同》，約定自2005年10月19日起由該公司將被告派遣至原告公司工作，派遣期間工資由寧波廣業(yè)人力資源開發(fā)服務有限公司支付，實行計件工資制。最后一份派遣合同的期限為2007年10月17日至2008年10月16日。后原、被告于2008年11月5日簽訂勞動合同一份，該合同約定，被告進人原告單位任操作工，月崗位工資為960元，合同期限為2008年10月18日至2011年10月17日。被告在職期間雙休日加班179小時，平時延時加班171小時。月實際平均工資為1575．68元。原告分別于2009年1月21日、2009年6月5日及同年6月8日以被告曠工、散布不良言論和擾亂公司正常生產(chǎn)為由向其出具4份處罰通知，并于同年6月9日書畫通知被告解除勞動關系。后原告向寧波國家高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，該委于2009年9月7日作出仲裁裁決，裁決原告向被告支付2008年10月18日至2009年5月31日加班工資256．02元及25％的經(jīng)濟補償金64元；原告向被告支付違法解除勞動合同的賠償金3151．36元。

原告起訴兼答辯稱：被告于2008年10月18日進入原告公司上班，雙方簽訂了書面的勞動合同，約定月工資為960元。被告在上班期間所有的加班工資都在工資中予以發(fā)放。后因被告嚴重違反公司的規(guī)章制度，原告與其解除了勞動關系。因此，原告對寧波國家高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)勞動爭議仲裁委員會作出的仲裁裁決不服，訴至法院，請求判決原告無需向被告支付2008年10月18日至2009年5月31日的加班工資256。02元及25％的經(jīng)濟補償金64元；無需向被告支付違法解除勞動合同賠償金3151．36元。

被告答辯兼起訴稱：被告于2005年10月1g日與原告建立勞動關系，擔任車工。最后一期勞動合同期限為2008年10月18日至2011年10月17日，實行計件工資制，2009年原告發(fā)了三份處罰通知給被告，并于2009年6月9日解除了與被告的勞動關系。被告向寧波國家高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，該委于2009年9月7日作出仲裁裁決，被告不服該裁決，訴至法院，請求判決原告向被告支付違法解除勞動合同的經(jīng)濟賠償金18452．23元；支付2007年6月1日至2009年5月30日期間的加班工資22114．50元及25％的經(jīng)濟補償金5528．63元。

[審判]

寧波市鄞州區(qū)人民法院認為，發(fā)生勞動爭議，當事人有責任對自己的主張應當提供證據(jù)。原、被告雙方對建立勞動關系的時間存在爭議，但根據(jù)原告提供的勞務派遣合同，在2008年10月16日前，被告系由寧波廣業(yè)人力資源開發(fā)服務有限公司派遣至原告單位工作，派遣期間的工資由寧波廣業(yè)人力資源開發(fā)服務有限公司支付，故此期間雙方并非勞動關系。原告系被告的用工單位，在用工期間被告實行計件工資制，被告對該期間的加班情況未能提供證據(jù)予以證明，本院對被告要求原告支付該期間的加班工資的訴訟請求不予支持。原、被告自2008年10月18日始建立勞動關系，被告在職期間的雙休日加班工資1975．17元，平時延時加斑工資為1415．17元，扣除原告已經(jīng)支付的加班費2015．50元，尚有加班費1374．84元及25％的經(jīng)濟補償金343．71元被告應當向其支付。被告分別于2009年年1月21日、2009年6月5日及同年6月8以被告曠工、散布不良言論和擾亂公司正常生產(chǎn)為由向其出具三份處罰通知，并依據(jù)公司的規(guī)章制度，于2009年6月9日解除了與被件的勞動關系。法院認為，原告對被告存在曠工、散布不良言論及擾亂公司正常生產(chǎn)的事實均不能提供相應的證據(jù)予以證明，故本院認定原告2009年6月9日解除與被告的勞動關系系違反《中華人民共和國勞動合同法》的行為，原告應按照經(jīng)濟補償金標準的二倍向被告支付補償金3151．36元。

浙江省寧波市鄞州區(qū)人民法院依照《中華人民共和國勞動法》第2條，《中華人民共和國勞動合同法》第47條、第48條、第87條《工資支付暫行規(guī)定》第13條第1款第、項，《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第3條的規(guī)定，判決如下：原告寧波愛斯姆汽車飾品制造有限公司支付被告葛某2008年10月18日至2009年5月31日的加班工資1374．84元及25％的經(jīng)濟補償金343．71元；原告寧波愛斯姆汽車飾品制造有限公司支付被告葛某違法解除勞動合同賠償金3151．36元；駁回原告寧波愛斯姆汽車飾品制造有限公司的其他訴訟請求；駁回被告葛某的其他訴訟請求。

上述二項限原告寧波愛斯姆汽車飾品制造有限公司于本判決生效之日起十日內履行完畢。

一審宣判后，寧波愛斯姆汽車飾品制造有限公司不服提出上訴稱：公司的規(guī)章制度已經(jīng)明確公示，葛某也簽字認可，但其卻多次違反規(guī)章制度，公司據(jù)此與其解除勞動關系，不必支付經(jīng)濟補償金。葛某上班期間的加班工資已經(jīng)全額支付在其每月工資之中，其也在工資單中簽字確認，不應再向其支付加班工資。對原審認定的葛某在職期間雙休日加班179小時，平時延時加班171小時有異議，認為應當按照有領導簽字確認的加班申請單作為依據(jù)，而不能以考勤卡的打卡記錄來計算加班時間。因為員工存在提前或者延后打卡的情形。

被上訴人葛某辯稱：請求駁回上訴，維持原判。

寧波市中級人民法院經(jīng)審理查明的事實與一審查明的事實一致。

寧波市中級人民法院認為，用人單位違反《中華人民共和國勞動合同法》的規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當按照經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。本案中，愛斯姆公司在沒有證據(jù)證明的情況下，以曠工、散布不良言論及擾亂公司正常生產(chǎn)等為由與葛某解除勞動關系，顯屬違法，應按照經(jīng)濟補償金的二倍支付解除勞動合同的賠償金。勞動者與用人單位對有無支付加班工資的事實發(fā)生爭議的，應由用人單位對其已經(jīng)支付加班工資的事實負舉證責任。現(xiàn)愛斯姆公司未提供證據(jù)證明其已經(jīng)足額支付葛某的加班工資，故應予以補足。對于愛斯姆公司提供的考勤記錄，系其在一審時提供，欲以此證明葛某的加班情況及已足額支付工資和加班工資的事實，其關于應以加班申請單作為加班時間計算依據(jù)的主張未提供相應的證據(jù)予以證實，因此，原告以考勤記錄作為加班時間的計算依據(jù)并無不當，法院對愛斯姆公司的上述異議不予采信。綜上，本案經(jīng)法院審查，原判審判程序合法，事實認定清楚，上訴人之上訴理由難以成立，法院不予采納。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第1款第項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

本判決為終審判決。

是否存在加班的舉證責任如何分配

本案的主要爭議焦點在于：勞動關系存續(xù)期間，勞動者是否存在加班及加班工資是否支付的舉證責任如何分配，勞動者和用人單位各自的舉證責任如何轉移。用人單位作出的解除勞動關系的決定是否符合法律規(guī)定，該舉證責任如何分配。

1．用人單位應對勞動者是否缺勤承擔舉證責任。根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第4條的規(guī)定：用人單位應當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。考勤制度是單位重要的規(guī)章制度之一，用人單位應當依法建立相應的考勤制度，記錄并約束勞動者履行勞動義務的情況。因此，在發(fā)生勞動爭議時，用人單位如果主張勞動者缺勤、曠工的，應當承擔相應的舉證責任。本案愛斯姆公司主張葛某存在曠工，但未能提供相應證據(jù)證明，應承擔舉證不能的不利后果。

2．勞動者對初步的加班事實承擔舉證責任。在履行勞動合同的過程中，勞動者往往存在加班事實。但由于勞動者自身維權意識不高，在勞動爭議產(chǎn)生前，很少注意保留加班的相關證據(jù)。在訴訟過程中對加班事實舉證責任的分配成為兩難的問題。一方面，因為能夠證明加班事實的考勤記錄、加班審批單等都由用人單位保存，若將加班的舉證責任分配給勞動者，其要取得該部分證據(jù)困難較大，造成往往存在加班的事實，但由于取證困難，勞動者的權利無法得到保護，使法院認定的法律事實與客觀事實相背離。但若將存在加班的舉證責任分配給用人單位，用人單位必須對不存在加班事實承擔舉證責任。這顯然違反誰主張、誰舉證的民事訴訟規(guī)則。另一方面，在實行審批制加班的單位，則其就必須對一個不存在的事實進行舉證，顯然也是無法舉證的。綜上，我們認為，應當將存在加班事實的舉證責任分配給勞動者。首先這是與《勞動爭議司法解釋》第13條的規(guī)定及民事訴訟法的誰主張、誰舉證原理相

符的。其次，勞動者在履行勞動合同的過程中是能夠接觸到證明其加班的相關證據(jù)的，只要勞動者提高自身的維權意識，相關證據(jù)仍可保留。

3．用人單位應對其作出的解除勞動關系決定的合法性承擔舉證責任。在勞動爭議案件中，因用人單位作出的解除勞動關系的決定而發(fā)生的爭議占案件比例的一半以上。而其中又以用人單位以勞動者嚴重違反公司的規(guī)章制度為由作出解除決定所占比例最大。根據(jù)《勞動爭議司法解釋》第13條的規(guī)定：因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用。人單位負舉證責任。這種舉證責任的分配是誰主張、誰舉證原則的例外。是由用人單位和勞動者在勞動合同履行過程中的地位所決定的。用人單位處于決定者、管理者的地位，其較勞動者而言，在舉證能力、條件以及所掌握的證據(jù)材料方面均占優(yōu)勢。而用人單位作出的解除勞動合同的決定，是以一定的事實和理由作為前提的，具有積極、主動和權利干預的性質。其應當對其決定提供相應的事實依據(jù)。

《中華人民共和國勞動合同法》第39條規(guī)定：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；。同時，《中華人民共和國勞動合同法》第4條規(guī)定：用人單位應當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權利，履行勞動義務。用人單位在制定修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。因此，用人單位應當對其規(guī)章制度的民主制定程序、民主公示程序、勞動者違反規(guī)章制度的具體情形以及勞動者的行為所造成的影響承擔舉證責任。本案中，愛斯姆公司主張葛某曠工、散布不良言論及擾亂公司正常生產(chǎn)，但對該事實不能舉證，故承擔舉證不能的不利后果。經(jīng)法院確認其解除勞動合同違法，應承擔支付賠償金的法律責任。

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