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訴訟的六大公理
2017-01-27 08:00:01
無憂保
訴訟的六大公理 陳卓 點(diǎn)睛智慧產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟勝訴的案件都是相似的，敗訴的案件各有各的不同。訴訟律師水平的提高是一個(gè)在實(shí)踐中學(xué)習(xí)，在學(xué)習(xí)中實(shí)踐的過程。日常工作中，囿于案牘而無暇自省，雖非本意，但在無可奈何之時(shí)亦應(yīng)懷圖變之心。格物致知的道理對于訴訟律師而言仍然是適用的，只有在各種紛繁多樣的案件處理中感受和提煉某些共通的法則，并以這些法則為指導(dǎo)用于案件的處理，才能做到事半功倍，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)訴訟律師的知行合一。關(guān)于訴訟案件中共通的法則，既然是經(jīng)過訴訟實(shí)踐的反復(fù)驗(yàn)證，不妨叫做訴訟的公理。相信每一個(gè)訴訟律師心中都會有幾條自己信奉的公理。嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹v，不被別人普遍接受的個(gè)人化理解，稱為公理是不恰當(dāng)?shù)模粫r(shí)之間也難以找出更好的詞匯來進(jìn)行定義，姑且稱之，還請見諒。僅就我個(gè)人的理解，訴訟公理包括但不限于以下幾項(xiàng)： 1沒有任何人是真的被其他人說服的，除非與其利益一致。 《韓非子·說難》開篇有這么一段話：“凡說之難,非吾知之有以說之之難也，又非吾辯之能明吾意之難也，又非吾敢橫失而能盡之難也。凡說之難：在知所說之心，可以吾說當(dāng)之?！边@段話大概的意思是說：大部分情況下說服別人的困難，不是難在自己沒有智慧和知識去說服別人，也不是難在自己的口才和辯論技巧，更不是難在敢不敢毫無顧忌的表達(dá)全部看法；大部分情況下說服別人的困難，在于能否了解被說服對象的心理，以便因勢利導(dǎo)的說服。簡而言之，沒有任何人是真的被他人說服的，自己的意見被別人接受，其實(shí)是因?yàn)閯e人本來就是這么想的，接受意見符合自己的利益。 站在訴訟律師的角度，訴訟中所涉及的主體，包括訴訟律師自己、本方當(dāng)事人，對方當(dāng)事人和法官。對于訴訟律師而言，說服別人的前提是先說服自己，這需要不斷的從反面去想問題，再從正面去尋找理由和解決方法，訴訟律師的一個(gè)大忌就是很容易的就說服自己，這非常容易導(dǎo)致一葉障目。對于本方當(dāng)事人的說服是可能且必須的，因?yàn)樵V訟律師要為本方當(dāng)事人的利益服務(wù)，在本方當(dāng)事人認(rèn)為訴訟律師的方案可行的情況下可以被說服，如果說服不了本方當(dāng)事人，則很難與訴訟律師之間建立起委托代理關(guān)系。對于對方當(dāng)事人的說服是基本不可能的，因?yàn)楦纠娲嬖谥苯拥臎_突，所以只能通過包括訴訟在內(nèi)的各種合法手段去迫使其接受。 最值得討論的是法官能否被說服的問題。對于如何說服法官，很多訴訟律師都有自己的心得，例如：證據(jù)編排要清晰有邏輯、要編序號和編頁碼，裝訂要美觀；法律文書要觀點(diǎn)鮮明、言簡意賅，方便法官在判決中引用；庭審發(fā)言要有條理，突出重點(diǎn)；要將案件事實(shí)和法律關(guān)系轉(zhuǎn)化為形象的表達(dá)，使法官容易理解；甚至開庭不要遲到、著裝要正式、提交文件注意期限、不跟法官發(fā)生正面沖突等等。簡而言之，就是以法官為中心，避免法官反感，讓法官充分了解律師的觀點(diǎn)。然而，這些都是一個(gè)合格的訴訟律師所應(yīng)當(dāng)具備的基本職業(yè)素養(yǎng)，是訴訟律師取得勝訴結(jié)果的必要條件，但不是充分條件。換句話講，訴訟律師不具備這些職業(yè)素養(yǎng)，敗訴指日可待，但訴訟律師具備這些職業(yè)素養(yǎng)，與能不能說服法官，案件能不能贏，也并沒有必然的聯(lián)系。假設(shè)原告和被告的代理律師都做到了上述要求，但是法官絕對不會像幼兒園老師對乖孩子獎(jiǎng)勵(lì)小紅花一樣判決雙方都勝訴。 此前跟一個(gè)同為訴訟律師的朋友聊天，彼此都曾經(jīng)發(fā)出一個(gè)感慨，那就是沒有比說服法官更難的事情了。庭審場面占優(yōu)卻拿不到勝訴的判決、對法官賣好卻不過是讓法官能夠更舒服的判決本方敗訴、對方當(dāng)事人和代理人說話語無倫次且缺乏基本的法律常識最后卻能如愿以償，這種事情相信是每一個(gè)訴訟律師都經(jīng)常遇到的情況?，F(xiàn)實(shí)總是令人無奈，但是現(xiàn)實(shí)的存在總有其合理的原因，這就是法官作為訴訟的裁判者，也有自己的利益。 關(guān)于法官在訴訟中存在自身利益，并不是一個(gè)負(fù)面評價(jià)，貪贓枉法只是最極端的情況。在正常情況下，法官選擇自己認(rèn)為有理的一方勝訴，遵從內(nèi)心的判斷，避免出現(xiàn)錯(cuò)誤，這也屬于法官的利益，因?yàn)檎l都不愿意出錯(cuò)讓別人抓住把柄，更何況出現(xiàn)錯(cuò)案還有可能影響單位內(nèi)部對法官的評定和考核。另外，在審判時(shí)進(jìn)行維穩(wěn)考量、有案外因素給法官形成壓力、法官有到期結(jié)案的要求、法官希望將案件辦成具有典型意義的指導(dǎo)案例、法官因案件數(shù)量大而不愿在某一案件上過多花費(fèi)時(shí)間等等，這些都是體現(xiàn)法官利益的現(xiàn)實(shí)因素。 訴訟律師對法官要理解和同情，但必須建立在法官有可能被說服的情況下，畢竟訴訟律師代表的是當(dāng)事人的利益，而非法官的利益。在一個(gè)訴訟案件中，如果訴訟律師可以大致判斷出本方的主張符合法官的利益，那么可以按部就班的進(jìn)行訴訟代理工作，對法官進(jìn)行說服；如果訴訟律師感覺到本方的主張不符合法官的利益，說服接受是沒有意義的，此時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮采取適當(dāng)?shù)姆椒ㄆ仁狗ü俳邮埽蝗绻V訟律師發(fā)現(xiàn)沒有辦法能夠迫使法官接受自己的觀點(diǎn)，那么就要考慮采取適當(dāng)?shù)姆椒ㄗ尫ü匐y受，從而使得法官在程序和實(shí)體兩方面審理工作中的錯(cuò)誤得以凸顯或固定，以待二審、再審、申訴時(shí)作為推翻原判決的依據(jù)。需要特別說明的是，訴訟律師迫使法官接受或者讓法官難受的方法，指的是適當(dāng)?shù)恼?guī)的訴訟方法，前者例如限制法官的自由裁量權(quán)，后者例如將口頭的主張轉(zhuǎn)化為書面的記載等。對此，以后會做專門討論。 2別指望任何人在訴訟中完全守法。 《商君書·勒令第十三》云：“行罰，重其輕者，輕者不至，重者不來。此謂以刑去刑，刑去事成；罪重刑輕，刑至事生，此謂以刑致刑，其國必削?！边@段話大概的意思是說：進(jìn)行懲罰時(shí)，如果對較輕的違法行為施以較重的懲罰，那么人們不僅不會做出較輕的違法行為，而且更不會做出嚴(yán)重的違法行為，這就是以懲罰來消除懲罰，違法行為就不會發(fā)生；如果對于較重的違法行為卻施以較輕的懲罰，這就會導(dǎo)致對于人們做出較重的違法行為不能有效規(guī)制，更遑論較輕的違法行為了，這將會導(dǎo)致應(yīng)當(dāng)懲罰的行為會越來越多。這段話的本意所體現(xiàn)的是戰(zhàn)國法家的重刑治國理論，但其中的道理也同樣適用于訴訟中。本文所指的違法行為，主要是指違反訴訟法定義務(wù)的行為。 訴訟中的各個(gè)參與主體，除了上一篇所述的各方當(dāng)事人、雙方訴訟律師、法官，還包括證人、鑒定人等。按照《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，參與訴訟的主體都負(fù)有相應(yīng)的法定義務(wù)，例如：對于當(dāng)事人而言，要依法行使訴訟權(quán)利，遵守訴訟秩序，履行發(fā)生法律效力的判決書、裁定書和調(diào)解書；對于法官而言，審理民事案件要以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩；對于證人而言，應(yīng)當(dāng)客觀陳述其親身感知的事實(shí)；對于鑒定人而言，要尊重科學(xué)、恪守職業(yè)道德，等等。此類規(guī)定太多了，涉及到民事訴訟的方方面面，不再一一列舉。但是在某種意義上講，這些規(guī)定其實(shí)更像是倡導(dǎo)性規(guī)定，而非強(qiáng)制性規(guī)定。對于違法的行為，不是沒有相應(yīng)的法律責(zé)任規(guī)定進(jìn)行規(guī)制，但是一方面由于法律責(zé)任的規(guī)定并不嚴(yán)厲，另一方面由于訴訟參與各方的違法行為有時(shí)很難揭示，所以在訴訟中的違法行為是屢見不鮮的。相信每一個(gè)訴訟律師都能如數(shù)家珍一般列出自己參與過的訴訟案件中各參與訴訟的主體存在的違法行為，就算是訴訟律師自己也并不例外。 因此，對于訴訟律師而言，別指望任何人在訴訟中完全守法，因?yàn)檫`法的成本很低，而揭示或者追究違法行為的成本過高。例如，作為債務(wù)人的當(dāng)事人在執(zhí)行過程中非法轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)逃避債務(wù)，作為債權(quán)人的當(dāng)事人只能再去另行提起一個(gè)撤銷權(quán)之訴，同時(shí)還要申請法院對債務(wù)人轉(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全，而對于債務(wù)人而言，即使最后財(cái)產(chǎn)被追回，也不過是清償了本來早就該清償?shù)膫鶆?wù)罷了。又例如法官對于當(dāng)事人的正當(dāng)申請予以駁回，有時(shí)甚至是口頭駁回讓當(dāng)事人連救濟(jì)程序都無法啟動(dòng)，對于當(dāng)事人而言，要上訴、復(fù)議、提請審判監(jiān)督，但對于出現(xiàn)錯(cuò)誤的法官而言，不過是行為被糾正、裁判文書最后可能被撤銷罷了。再例如證人的證言即使存在錯(cuò)誤，很難從表面分得清是證人認(rèn)識錯(cuò)誤，還是存在作偽證的主觀惡意，結(jié)果也不過是證言不被采信罷了。再再例如鑒定人依仗自己為專業(yè)機(jī)構(gòu)，做事不用心或者有其他違規(guī)的情況，作為非專業(yè)人士的法官、當(dāng)事人和律師卻都沒有資格對其鑒定結(jié)論直接作出評判，即使最后發(fā)現(xiàn)鑒定結(jié)論有誤，也不過是重新鑒定罷了。前述對于參與訴訟的各方主體可能出現(xiàn)的違法行為的列舉不過是冰山一角，多說無益。但對這些違法行為進(jìn)行糾正，則往往需要本方當(dāng)事人和訴訟律師付出額外而且巨大的時(shí)間成本和財(cái)力成本，而且還不一定會有效果，就算是發(fā)現(xiàn)了糾正了，做出違法行為的主體也不一定就導(dǎo)致承擔(dān)法律責(zé)任。（唉，寫到這里，簡直滿眼都是淚啊……） 相比于其它參與訴訟主體，《民事訴訟法》中對于訴訟律師的違法行為的規(guī)制并不多，這可能有三方面原因：一是訴訟律師在代理訴訟案件時(shí)的權(quán)利有形式上的制度保障；二是因?yàn)樵V訟律師作為受托人，有些違法行為的法律后果被作為委托人的當(dāng)事人承擔(dān)了；三是因?yàn)閷υV訟律師的規(guī)制主要在《律師法》以及相應(yīng)的執(zhí)業(yè)規(guī)范中，而這些責(zé)任的規(guī)定十分嚴(yán)厲。事實(shí)上，對于訴訟律師而言，違法成本是參與訴訟主體中最高的。法官發(fā)現(xiàn)訴訟律師違法違規(guī)，可以提出司法建議；對于對方訴訟律師，當(dāng)事人有時(shí)會劍走偏鋒，為了削弱對方當(dāng)事人在訴訟中的力量，會用放大鏡般的眼神去挑對方訴訟律師的毛病，然后該舉報(bào)的舉報(bào)，該投訴的投訴，即使最后沒把對方訴訟律師廢掉，也可能會讓其知難而退；對于本方訴訟律師，當(dāng)事人在案件敗訴之后，也有可能會找本方訴訟律師的錯(cuò)處，有時(shí)是為了找個(gè)推卸責(zé)任的替罪羊，有時(shí)則是為了把從對方身上沒拿到的，要從本方訴訟律師身上拿到。不過盡管如此，并非所有訴訟律師都是謹(jǐn)慎的，可能是因?yàn)楹饬砍杀臼找妫€是收益多些吧。 對于上述現(xiàn)實(shí)情況：第一，訴訟律師要確保自身不出問題，即執(zhí)業(yè)符合規(guī)范，并且避免在工作中出現(xiàn)錯(cuò)誤，這是訴訟律師去發(fā)現(xiàn)和幫助當(dāng)事人糾正、追究其他訴訟參與主體的違法行為的基礎(chǔ)，指責(zé)別人時(shí)自己的手要干凈。其次，凡事預(yù)則立，不預(yù)則廢，訴訟律師要注意向本方當(dāng)事人提示其他訴訟參與主體做出違法行為的可能性，并提出預(yù)先防范的建議。第三，對于本方當(dāng)事人存在做出違法行為的可能時(shí)，要向其做出風(fēng)險(xiǎn)及收益提示，以供當(dāng)事人評估行為利弊；第四，在其他訴訟主體做出了違法行為時(shí)，要采取措施積極發(fā)現(xiàn)，并及時(shí)在訴訟中做出反擊。一般情況下，事先預(yù)防總要比事后補(bǔ)救效果要好。事后補(bǔ)救總是被動(dòng)的，并且如前所述，糾正別人的違法行為成本太高，且效果還有不確定性。但事先預(yù)防則難在訴訟律師是否具有職業(yè)敏感度，這與訴訟律師的專業(yè)知識、經(jīng)驗(yàn)、閱歷是密不可分的，正所謂“世事洞明皆學(xué)問，人情練達(dá)即文章”。 3說謊造假不可能毫無破綻。 在訴訟中，說謊和造假是一種不正常的現(xiàn)象，但卻是普遍存在的。原因就在于上一篇所論述的“別指望任何人在訴訟中完全守法，因?yàn)檫`法的成本很低，而揭示或者追究違法行為的成本過高”。然而，假的畢竟與真的不同，說謊造假不可能毫無破綻。 在訴訟中說謊和造假，主要包括兩類，一類是描述性的造假，一類是解釋性的造假。所謂描述性的造假，是指對于訴訟案件所涉及的事實(shí)進(jìn)行虛假陳述，或?qū)Ψ从呈聦?shí)的證據(jù)進(jìn)行造假。描述性的造假具有橫向性，是用造假的方式對自身主張和觀點(diǎn)所依據(jù)的事實(shí)進(jìn)行補(bǔ)充或加強(qiáng)。所謂解釋性的造假，是指對于訴訟案件所涉及的事實(shí)發(fā)生的原因、背景，或者相關(guān)事實(shí)所導(dǎo)致的后果、結(jié)論，根據(jù)事實(shí)進(jìn)行推理性虛假陳述或造假。解釋性的造假具有縱向性，是以事實(shí)為基礎(chǔ)而對前因后果進(jìn)行虛假的闡述和評論。最典型的解釋性造假較多地體現(xiàn)在當(dāng)事人單方委托的各種鑒定類專業(yè)報(bào)告中，例如對損害原因的分析、對金額所進(jìn)行的核算和審計(jì)等。又例如，主張利息損失時(shí)在計(jì)算方法上做手腳之類的行為，實(shí)際上也屬于解釋性造假。 訴訟中的造假，完全沒有破綻是不可能的。首先，造假的行為所反映出的內(nèi)容是不可能孤立于案件事實(shí)而存在的，但與具有合理存在邏輯屬性的事實(shí)之間總會有些銜接不上，銜接之處的縫隙就是破綻。第二，造假行為人自身的注意程度有限，基本不可能面面俱到。第三，造假行為人在訴訟中是一種被動(dòng)的狀態(tài)，即使是真實(shí)的證據(jù)尚且會被對方訴訟律師攻擊和被法官審查，造假行為人對于造假則往往會陷入一種欲蓋彌彰的困境，用謊言來掩蓋謊言，用造假來解釋造假，造假行為被擴(kuò)大化，相應(yīng)的破綻也會進(jìn)一步擴(kuò)大化。 描述性造假往往容易出破綻，原因在于描述性造假是對事實(shí)本身進(jìn)行掩蓋或者虛構(gòu)，仍然在案件事實(shí)的范疇之內(nèi)，用事實(shí)否定即可。比如偽造個(gè)簽名、私刻個(gè)公章之類無腦流的描述性造假行為，破綻是顯而易見的，復(fù)雜的去做鑒定（鑒定有風(fēng)險(xiǎn)，結(jié)論讓人大跌眼鏡的情況很多），簡單的甚至直接戳穿就可以了。此前曾經(jīng)遇到過幾次這樣的案件：有一個(gè)民間借貸案件中借款合同上有私刻的公章，我方用蓋有真實(shí)公章的紙張與借款合同原件上加蓋私刻公章的部位進(jìn)行重合性對比，在日光燈下一照，發(fā)現(xiàn)公章的圓圈、公司名稱和中間的五角星都對不上；還有一次某個(gè)買賣合同案件的原告拿出了一份蓋有虛假的第三方合同專用章的索賠函來要求我方當(dāng)事人承擔(dān)違約賠償責(zé)任，然后我方默默地拿出了第三方工商登記檔案中合同專用章備案的資料；較為奇葩的一次，對方偽造合同時(shí)手寫部分使用了一種特殊顏色的筆，但是其股東畫蛇添足般單方出具了一份證明交易真實(shí)性的說明，也用了同一種顏色的筆…… 相比之下，發(fā)現(xiàn)解釋性造假行為的破綻要困難得多，因?yàn)榻忉屝栽旒偈窃谑聦?shí)的基礎(chǔ)上向前或向后進(jìn)行邏輯推演，并不需要對事實(shí)本身進(jìn)行修改，是在客觀事實(shí)基礎(chǔ)上進(jìn)行誤導(dǎo)性或者虛假性的分析。由于此種分析具有專業(yè)性，所以僅靠已知的案件事實(shí)是很難戳穿的，要么就需要發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)，要么就是要在邏輯上否定對方的意見。此前有一個(gè)產(chǎn)品質(zhì)量糾紛案件，鑒定報(bào)告被懷疑有貓膩，對于設(shè)備事故發(fā)生的原因描述得模棱兩可，沒說清楚到底是產(chǎn)品質(zhì)量問題還是操作不當(dāng)，最初時(shí)我方只能致力于否定鑒定報(bào)告結(jié)論的合理性，但后來客戶在封塵于檔案室的一堆資料中發(fā)現(xiàn)了一份對方維修設(shè)備時(shí)所作的自檢報(bào)告，其中載明了事故部位以外的其他質(zhì)量問題，這才將繞過鑒定報(bào)告的結(jié)論成為可能。此前還有一個(gè)國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的案件，對方律師在庭審時(shí)不斷的抨擊當(dāng)時(shí)的交易沒有按照國資委的規(guī)定辦理，后來將對方的主張否定掉，是因?yàn)榻灰装l(fā)生時(shí)國資委還沒有設(shè)立…… 造假行為一旦被戳穿，即使暫且不論遭受懲戒的法律責(zé)任，其代價(jià)也絕不僅僅是造假行為被否定那么簡單，而是會直接讓法官懷疑造假行為人主觀動(dòng)機(jī)是否存在惡意，進(jìn)而懷疑其他證據(jù)和陳述的真實(shí)性。此前有律師跟我說過：站在法官的角度，當(dāng)事人和訴訟律師說十句話，如果有一句假話被發(fā)現(xiàn)，剩下九句就算都是真實(shí)的也于事無補(bǔ)。法官在審理案件時(shí)離不開自由心證，雖然現(xiàn)在不適用“五聽”這種古老的方法根據(jù)人的反常舉動(dòng)進(jìn)行測謊認(rèn)定，但如果在法官需要自由心證時(shí)，當(dāng)事人或者訴訟律師被法官認(rèn)為是不誠實(shí)的，那么再指望法官不帶成見的去看待當(dāng)事人或者訴訟律師，在正常情況下是一件非常不現(xiàn)實(shí)的事情。 綜上所述，在訴訟中造假是訴訟律師的大忌，這不僅關(guān)系到訴訟律師自己的飯碗，更關(guān)系到當(dāng)事人自己的利益。對于有造假傾向的當(dāng)事人，訴訟律師應(yīng)當(dāng)及時(shí)勸阻和提示風(fēng)險(xiǎn)。造假行為一時(shí)未被揭穿并不代表毫無破綻，一旦破綻被發(fā)現(xiàn)，案件就有可能是萬劫不復(fù)的結(jié)果，并且可能再無翻盤的機(jī)會。對于當(dāng)事人的主張所依據(jù)的證據(jù)并不充分的情況，訴訟律師正確的做法應(yīng)當(dāng)包括三方面：一是“訴訟準(zhǔn)備非訴化”，由律師通過專業(yè)的視角來全面審查案件相關(guān)材料，從中篩選有價(jià)值的證據(jù)，而不能指望非專業(yè)的當(dāng)事人搜集整理證據(jù)；二是對于證據(jù)鏈條中有缺失的部分向當(dāng)事人創(chuàng)造性地提出證據(jù)補(bǔ)救的建議；三是通過證據(jù)編排的內(nèi)在邏輯來實(shí)現(xiàn)組合舉證的效果，有時(shí)候孤立的證據(jù)只能證明一個(gè)孤立的事實(shí)，但不同的證據(jù)按照一定的邏輯進(jìn)行碰撞，就可能產(chǎn)生新的舉證效果，這個(gè)道理與用多種食材煲湯的原理是相通的。 4除了自己，沒有任何人值得訴訟律師相信。 孟子云：“故天將降大任于是人也,必先苦其心志,勞其筋骨,餓其體膚,空乏其身,行拂亂其所為,所以動(dòng)心忍性,曾益其所不能?！边@段話除了“餓其體膚”，其余全都適用于訴訟律師做業(yè)務(wù)。訴訟律師是法律民工特色的集大成者，工作所帶來的是極大的壓力，工作所耗費(fèi)的是腦力和體力，所以“吃”是很多訴訟律師排解壓力并且補(bǔ)充腦力和體力的最主要方法，而“胖”則是很多訴訟律師的最終歸宿。 前些天曾經(jīng)看了一篇講述訴訟律師壓力的文章，于我心有戚戚焉。訴訟律師之所以如此的“kubility”，很重要的一個(gè)原因就在于在訴訟業(yè)務(wù)中，訴訟律師需要將出錯(cuò)的幾率降到最低。訴訟律師要爭取在訴訟中實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人利益的最大化，同時(shí)也要注意防范自身的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。正所謂“受人之托，忠人之事；事沒辦好，煙熏火燎”。由此，訴訟律師往往都是懷疑主義者，除了自己，沒有任何人值的訴訟律師相信。 在參與訴訟的各方主體中，對方當(dāng)事人及其代理人和站在對方立場上的證人，是訴訟律師工作的主要審查對象。是否戴著有色眼鏡來看待對方是訴訟律師成熟與否的標(biāo)志之一。正常的訴訟不存在雙贏，總是一方獲益，一方受損。所以為了本方當(dāng)事人的利益，需要訴訟律師站在本方當(dāng)事人的立場上去審查對方的一言一行，一舉一動(dòng)，進(jìn)而尋找其破綻，瓦解其觀點(diǎn)。如果訴訟律師輕易被對方蠱惑，認(rèn)可或相信對方所陳述的事實(shí)和理由，將會直接導(dǎo)致訴訟兩方對峙的平衡局面被打破。氣勢上輸給對方，會被法官認(rèn)為心虛；意見上認(rèn)可對方，法官也就不再審查。更有甚者，如果訴訟律師反過來去做本方當(dāng)事人的工作，而非是在提示風(fēng)險(xiǎn)后為其出謀劃策，那么將會使本方當(dāng)事人對訴訟律師產(chǎn)生極大的不滿情緒。 對于本方當(dāng)事人所披露或者告知的信息，訴訟律師也應(yīng)當(dāng)持有一種懷疑的態(tài)度。人總是有私心的，不愿意承認(rèn)錯(cuò)誤，更不愿意將自己做得不厚道的事情坦蕩的告訴別人。這不僅僅是面子的問題，有時(shí)候做錯(cuò)事的人會不斷地給自己尋找行為正當(dāng)性的心理暗示，進(jìn)而導(dǎo)致在向訴訟律師陳述時(shí)帶有極強(qiáng)的主觀色彩。訴訟律師在面對法官和對方時(shí)所發(fā)表的意見應(yīng)當(dāng)帶有本方當(dāng)事人的主觀性，但是這種主觀性與本方當(dāng)事人自身的主觀性存在本質(zhì)的差別。訴訟律師在聽取本方當(dāng)事人陳述時(shí)應(yīng)當(dāng)持客觀的態(tài)度并進(jìn)行全面的分析，尋找本方當(dāng)事人陳述的漏洞并預(yù)估本方當(dāng)事人行為的風(fēng)險(xiǎn)。即使不方便就本方當(dāng)事人有意或無意遺漏的內(nèi)容進(jìn)行直接詢問，至少也應(yīng)當(dāng)憑借經(jīng)驗(yàn)在內(nèi)心進(jìn)行合理的猜測及判斷，評估本方當(dāng)事人陳述中的主觀色彩是否已經(jīng)到了脫離客觀實(shí)際的程度，進(jìn)而在客觀事實(shí)的基礎(chǔ)上根據(jù)本方當(dāng)事人的利益和要求制定訴訟策略。 法官在庭審過程中雖然是中立的裁判方，但是正如在《公理一：沒有任何人是真的被其他人說服的，除非與其利益一致》中所論述的，法官在訴訟中也有自己的利益，所以有傾向性意見是十分正常的。最值得訴訟律師警惕的并不是法官在訴訟中所表露出的對本方不利的傾向性，而是對本方有利的傾向性。如果因?yàn)榉ü俦砺冻鰧Ρ痉接欣膬A向性，為了避免給法官審理案件造成麻煩，訴訟律師就較為樂觀的放棄了某些更為穩(wěn)妥地措施，少交幾份證據(jù)或者少寫幾份申請，以顯得“配合審理”，那么一旦出現(xiàn)對本方不利的因素，就有可能導(dǎo)致樂極生悲的局面。畢竟不到生效裁判文書一錘定音之時(shí)，勝負(fù)皆未可知。 訴訟律師在進(jìn)行訴訟準(zhǔn)備工作時(shí)，可以進(jìn)行團(tuán)隊(duì)合作，并且對于某些重大疑難案件，良好的團(tuán)隊(duì)合作也是充分準(zhǔn)備的有力保障。但是，一方訴訟律師畢竟作為代理人出庭的數(shù)量有限制（某些仲裁機(jī)構(gòu)雖然不限制，但是在仲裁開庭時(shí)顯然也不可能采取七嘴八舌的代理模式）。訴訟歸根到底是單挑而非群毆，因此出庭訴訟律師切不可在訴訟準(zhǔn)備時(shí)奉行“拿來主義”，對于訴訟準(zhǔn)備過程中的工作全部交辦給團(tuán)隊(duì)中的非出庭人員。出庭訴訟律師未必需要事必躬親，但必須要對團(tuán)隊(duì)人員的準(zhǔn)備工作進(jìn)行全盤掌控，并且對相關(guān)工作進(jìn)行全部復(fù)核，以實(shí)現(xiàn)拾遺補(bǔ)缺，查弊糾錯(cuò)。沒有人會完全不出錯(cuò)，但訴訟律師最終只能信得過自己。 綜上所述，訴訟律師太累心了，要注意身體…… 5訴訟律師理性優(yōu)于感性。 《韓非子·孤憤》曰：“智術(shù)之士，必遠(yuǎn)見而明察，不明察，不能燭私；能法之士，必強(qiáng)毅而勁直，不勁直，不能矯奸。”訴訟律師要做到遠(yuǎn)見明察，強(qiáng)毅勁直，其前提就是要用理性的態(tài)度和思維來對待訴訟。理性的態(tài)度待人，理性的思維做事。理性的態(tài)度是心理和情緒層面的，即訴訟律師應(yīng)當(dāng)做到遭受挑釁不偏激執(zhí)拗，應(yīng)對悲苦不輕動(dòng)惻隱，面臨困難不妄自菲薄，占有優(yōu)勢不盲目樂觀。理性的思維則是指訴訟律師在思考時(shí)要客觀和全面，一方面要用法律的邏輯而非樸素的道德情理觀念來分析案件事實(shí)，另一方面則是要根據(jù)訴訟參與各方的言語、行為、情緒甚至動(dòng)作去推測其動(dòng)機(jī)，進(jìn)而根據(jù)其動(dòng)機(jī)而對可能發(fā)生的情況作出防范和應(yīng)對。訴訟律師在案件處理過程中會不斷地審視其他訴訟參與主體，而其他的訴訟參與主體也同樣會審視訴訟律師的表現(xiàn)，從而探究訴訟律師的真實(shí)意圖，尋找訴訟律師暴露的破綻，理性的態(tài)度和思維也能在一定程度上讓訴訟律師變得“深不可測”。因此理性的態(tài)度和思維不僅僅是訴訟律師最主要的攻擊手段，同時(shí)也是訴訟律師最好的防御工具。對于訴訟律師而言，訴訟律師理性的表現(xiàn)大多數(shù)情況要比感性的表現(xiàn)更為有利。 訴訟律師在工作過程中和各方訴訟參與主體打交道，處理的仍然是人際關(guān)系，雖然此種人際關(guān)系是特殊化的，但人際交往的一般原則在訴訟中仍然是適用的。如何讓別人喜歡或者至少并不厭煩，如何讓別人接受自身的觀點(diǎn)，如何迫使別人妥協(xié)，如何防備別人的算計(jì)。這些都需要訴訟律師的理性處理。法庭并不是訴訟律師盡情表演或者肆意炫技的舞臺，而是充滿各種機(jī)關(guān)的迷宮，是明槍暗箭的戰(zhàn)場。 訴訟律師理性的態(tài)度和思維應(yīng)當(dāng)貫穿于訴訟過程的始終。最基本的表現(xiàn)可能包括以下幾項(xiàng)： 首先，訴訟律師不應(yīng)因自己的好惡而影響在案件中所采取的舉措。訴訟律師在處理案件過程中總會遇到形形色色的本方當(dāng)事人、對方當(dāng)事人和法官。相應(yīng)的訴訟律師作為一個(gè)普通的人也會有自己的好惡。訴訟律師的好惡可以決定的是案件是否接受委托，但不應(yīng)在接受案件委托之后再根據(jù)自己的好惡而有選擇性的采取案件中的措施，否則不算是盡職盡責(zé)的為當(dāng)事人提供服務(wù)。而盡職盡責(zé)的為當(dāng)事人提供服務(wù)，才是對訴訟律師獲得收益和規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的根本。在處理案件時(shí)被罵得狗血淋頭、被噴了一臉口水，被人威脅、被人吹捧、被人利誘、被人折騰等等，都是訴訟律師可能會遇到的情況。從某種程度上講，經(jīng)歷的奇葩越多，說明訴訟律師經(jīng)驗(yàn)越豐富。指望參與訴訟的人全都理性、冷靜的處理糾紛是不現(xiàn)實(shí)的，但訴訟律師自己則應(yīng)當(dāng)理性的采取對策。例如對方當(dāng)事人說話難聽就不愿與其談判以促成和解、擔(dān)心本方當(dāng)事人追責(zé)就不愿意坦誠自己的失誤進(jìn)而喪失補(bǔ)救的機(jī)會、怕得罪法官就放棄行使本方的權(quán)利、嫌棄出差的地方偏遠(yuǎn)就不愿去調(diào)查證據(jù)、只顧在庭審時(shí)慷慨陳詞而忽視在案件細(xì)節(jié)上配合法院的審理等，都不是理性的做法。從理性的角度出發(fā)，在承接案件之后，訴訟律師的行為應(yīng)當(dāng)以是否有利于案件的處理為基本標(biāo)準(zhǔn)，自己的好惡得失不應(yīng)在考慮范圍之內(nèi)。如果“干大事而惜身，見小利而忘義”，那么訴訟律師就有可能像官渡之戰(zhàn)中的袁紹一般即使占盡優(yōu)勢，卻喪失機(jī)會，兵敗如山。 第二，訴訟律師不應(yīng)被當(dāng)事人的情緒所左右。委托訴訟律師代理訴訟案件的當(dāng)事人都希望自己能勝訴，這種強(qiáng)烈的愿望轉(zhuǎn)化為對訴訟律師的要求往往就是案件必須要贏。這種心理在本質(zhì)上和病人去醫(yī)院看病一樣，但又比病人看病更為棘手。原因在于除了他人侵權(quán)所導(dǎo)致的外部傷害以外，病人生病一般都是自己身體出了問題。而當(dāng)事人往往認(rèn)為自己的問題是別人造成的，或者希望給別人造成什么問題，其間必然夾雜著各種各樣的情緒或者意圖，諸如憤怒、悲傷、冤屈、逃避、轉(zhuǎn)嫁責(zé)任、實(shí)現(xiàn)業(yè)績、甚至完成政治任務(wù)。在此種情況下，如果訴訟律師被當(dāng)事人的情緒所左右，很容易使得訴訟律師的思維和行動(dòng)與當(dāng)事人同質(zhì)化，案件的處理過程將變得極為被動(dòng)。訴訟律師應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的意愿，憑借自身的專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn)來為當(dāng)事人擬定具體的行動(dòng)方案并評估相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)、提示潛在的可能性，從而使當(dāng)事人的主張與訴訟律師的辦案能力有機(jī)結(jié)合。但如果訴訟律師被當(dāng)事人的情緒所牽制，則很有可能喪失自身的獨(dú)立性，純粹的變?yōu)楫?dāng)事人的影武者，人云亦云、亦步亦趨，那么在案件處理過程中訴訟律師的作用和價(jià)值將極大地降低。 第三，訴訟律師不應(yīng)藐視對方。訴訟律師是靠專業(yè)能力吃飯的，憑一技之長往往自視甚高。這并沒有錯(cuò)，如果沒有舍我其誰的氣概，訴訟律師就很難在處理案件時(shí)充滿自信。但凡事過猶不及，如果自負(fù)到藐視對方的程度，那么就離敗訴不遠(yuǎn)了。訴訟律師是不是有藐視對方的心思，有時(shí)從庭審中的一些細(xì)節(jié)上就可以看出，例如轉(zhuǎn)筆、抖腿、坐姿不正、對方講話時(shí)發(fā)笑、頻繁打斷對方說話等。最被動(dòng)的情況是被藐視的對方在專業(yè)水平、事實(shí)和法律依據(jù)等層面占有優(yōu)勢，而訴訟律師不自知。此種情況下訴訟律師不僅難以全面和重點(diǎn)地掌握對方的觀點(diǎn)并思考應(yīng)對，而且會在原有思維定勢下破綻百出。智者千慮，必有一失；愚者千慮，必有一得。在這一失與一得之間，攻守之勢異也。另外，訴訟律師在藐視對方的時(shí)候，往往會忽略法官作為裁判方在審視著雙方的一舉一動(dòng)。正常情況下，很少有人喜歡在自己面前擺出一幅洋洋得意的姿態(tài)，法官也不例外。訴訟律師對于對方的藐視，在不經(jīng)意之間就有可能讓法官認(rèn)為是對自己的藐視，進(jìn)而引發(fā)對訴訟律師意見的抵觸心理。 第四，訴訟律師不應(yīng)與法官在情緒上激烈對抗。如前所述，訴訟律師理性的表現(xiàn)往往比感性的表現(xiàn)更為有利，最主要的原因在于理性的表現(xiàn)是法官所希望見到的。所以訴訟律師與法官在情緒上對抗是不明智的做法。這并不是說訴訟律師要對法官百依百順，在必要的時(shí)候訴訟律師與法官之間發(fā)生對抗也是在所難免的，但是這種對抗應(yīng)當(dāng)是理性的，在法定程序范圍內(nèi)的對抗，而非感性的在情緒上的對抗。訴訟的結(jié)果取決于法官的判斷，而法官的判斷過程是自由心證和裁量的過程，自由心證和裁量的過程則既有法官主觀情感上的好惡評價(jià)，又有法官客觀上的探究和查明。法官最原始的工作心理跟其他行業(yè)沒有本質(zhì)的區(qū)別，即沒人愿意讓別人給自己的工作找麻煩。法官通常都不希望當(dāng)事人和訴訟律師在表現(xiàn)上有非理性的出格舉動(dòng)，通常都希望當(dāng)事人和訴訟律師能夠讓案件事實(shí)和法律關(guān)系一目了然的展現(xiàn)在其眼前從而減少其主動(dòng)調(diào)查的工作負(fù)擔(dān)。情緒上的對抗不僅會導(dǎo)致法官產(chǎn)生主觀成見，而且會導(dǎo)致訴訟律師在一定程度上喪失在法庭上闡述本方觀點(diǎn)和事實(shí)依據(jù)的機(jī)會，畢竟庭審中訴訟律師發(fā)言的機(jī)會和時(shí)間都是有限的。雖然法官對案件的判斷有其自主的考量，法官是否支持訴訟律師的觀點(diǎn)是訴訟律師不可控的，但是訴訟律師理性的態(tài)度即使不能做到加分，但至少也能避免減分。律師是否理性，在某種程度上講就算是不能影響案件的最終定性，但至少還有可能影響案件的定量。6 多花時(shí)間對案件的處理一定有好處。 優(yōu)秀的訴訟律師都是后天的處女座。有個(gè)成語說的好——處心積慮，就是處女座的心里堆積著各種焦慮?，F(xiàn)實(shí)中總是有一小撮“別有用心”的訴訟律師，接手一個(gè)新的訴訟案件就像一個(gè)有潔癖的人看到一間雜亂無章的屋子一樣，即使心里并不情愿，也會不由自主地對案件進(jìn)行細(xì)致的處理：他們不僅如饑似渴的閱讀客戶提供的材料，而且還不斷地向客戶提出十萬個(gè)為什么；他們不僅按照時(shí)間順序羅列相關(guān)的事實(shí)，而且對事實(shí)按照自己需要的邏輯進(jìn)行排列，畫出各種很有藝術(shù)感的圖表并整理證據(jù)；他們不僅尋找對本方有利的法律依據(jù)，而且更有著窮盡對本方不利因素的偏執(zhí)；他們不僅在寫文件時(shí)像對待小強(qiáng)一樣仇視錯(cuò)別字，而且一定要想不同的表達(dá)方式或者遣詞造句會有什么影響和效果；他們在給法院打電話時(shí)如果沒人接聽就會不停的撥；他們怕路上存在莫須有的堵車而提前一兩個(gè)小時(shí)到達(dá)法院等候開庭；他們在庭審時(shí)一定會擔(dān)心某些觀點(diǎn)被法官遺漏而不斷地碎碎念最后被法官勸阻；他們在看庭審看筆錄時(shí)一定要頂著書記員的鄙視手寫涂改……這種訴訟律師大都是強(qiáng)迫癥患者，如果遇到了，請一定要非常關(guān)切的說一句：“藥別停……”但恰恰是這些需要長期吃藥的律師，才會有較大的概率將訴訟案件做成一件件藝術(shù)品。盡管是行為藝術(shù)，但也能讓客戶和法官嘆為觀止。原來看過一篇文章，核心的意思是“大部分人努力程度之低，根本輪不到拼天賦”。這句話雖然有些極端，但也不無道理。訴訟律師并不是一個(gè)拼天賦的行業(yè)，盡管在現(xiàn)實(shí)中也有拼直系和旁系近親屬的，但這畢竟不是常態(tài)，訴訟律師的常態(tài)應(yīng)該是拼勤奮程度。“業(yè)精于勤荒于嬉，行成于思?xì)в陔S”，這句話中的道理，對于訴訟律師而言，就是多花時(shí)間對案件的處理一定有好處。 好的訴訟結(jié)果往往在于訴訟律師對細(xì)節(jié)的把握，而對細(xì)節(jié)的把握，則取決于訴訟律師投入的時(shí)間和精力?！俄n非子·喻老》曰：“有形之類，大必起于?。恍芯弥?，族必起于少。故曰：‘天下之難事必作于易，天下之大事必作于細(xì)。’是以欲制物者于其細(xì)也。故曰：‘圖難于其易也，為大于其細(xì)也?！痹V訟案件的處理，想畢其功于一役是不現(xiàn)實(shí)的，專業(yè)知識和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)都不能取代在細(xì)節(jié)上多花時(shí)間對于訴訟案件的作用。如果開庭之前才翻看材料，聽取助理對案件前期準(zhǔn)備工作的匯報(bào)，然后在庭審時(shí)依靠現(xiàn)場發(fā)揮，那么基本上除了自己，不會有別人覺得是高手風(fēng)范。無論多么紛繁復(fù)雜的訴訟案件，都是由一系列的事實(shí)問題和法律問題構(gòu)成的，訴訟案件的處理沒有捷徑，最有效的處理手段就是將事實(shí)問題和法律問題逐個(gè)發(fā)現(xiàn)和解決。 在訴訟案件的處理過程中，事實(shí)問題的解決是王道，其重要性是無需過多闡述的。對事實(shí)問題的解決主要是當(dāng)事人所陳述的客觀事實(shí)向法律事實(shí)的轉(zhuǎn)化。法律事實(shí)所依靠的是證據(jù)材料。當(dāng)事人盡管對客觀事實(shí)親身經(jīng)歷，但受到證據(jù)材料的限制，能否讓人信服是存在不確定性的。訴訟律師的工作是講一個(gè)令人信服的好故事，至少這個(gè)故事要比對方所講的更加可信。對此，訴訟律師在證據(jù)材料的準(zhǔn)備過程中要像一個(gè)裱糊匠一樣：既要對當(dāng)事人所主張的事實(shí)片斷用證據(jù)來粘貼為一個(gè)整體，對事實(shí)漏洞進(jìn)行修補(bǔ)；又要在當(dāng)事人主張的基礎(chǔ)上對事實(shí)進(jìn)行加工甚至修飾，使其顯得光鮮。前者需要訴訟律師在當(dāng)事人已經(jīng)提供的現(xiàn)有證據(jù)中挖掘，在當(dāng)事人沒有提供的證據(jù)中發(fā)現(xiàn)，甚至需要對證據(jù)進(jìn)行創(chuàng)造。后者則需要訴訟律師用適當(dāng)?shù)姆绞胶图记蛇M(jìn)行書面或者口頭表達(dá)，以實(shí)現(xiàn)趨利避害。這些工作的完成，均須訴訟律師舍得花費(fèi)自己的時(shí)間。 訴訟案件的處理離不開對于訴訟方案的制定。如果將訴訟案件看作是數(shù)學(xué)題，那么訴訟方案就是解題的方法。一道數(shù)學(xué)題可能會有很多種解題方法，有的繁瑣笨拙，有的簡練精妙，訴訟方案也是一樣。但無論是何種訴訟方案，只要能解決當(dāng)事人的問題，就是好方案。不能解決當(dāng)事人的問題的訴訟方案，能給予的最好評價(jià)也就是“華而不實(shí)”，有的甚至連“華”都談不上。能否制定出好的訴訟方案，其基礎(chǔ)也在于訴訟律師分析和思考所花費(fèi)的時(shí)間。精妙的思路往往是靈光一現(xiàn)的頓悟，但頓悟并非憑空而來，而是需要在全面掌控案件事實(shí)細(xì)節(jié)的基礎(chǔ)上，進(jìn)行大量的法律研究，由點(diǎn)及面的尋找突破口。訴訟律師對于案件的思考并不局限于工作時(shí)間，在上下班的路上、在吃飯時(shí)、在娛樂消遣時(shí)、在如廁時(shí)，甚至在做夢時(shí)……大腦是訴訟律師最便捷的工具，隨時(shí)可用，而這也是導(dǎo)致很多訴訟律師有精神衰弱和失眠癥狀的重要原因。在此，還要再次關(guān)切地說一句：“藥別停……” 有一位資深的前輩說過，訴訟律師要先做法官的助手，再考慮做法官的導(dǎo)師。對這句話真的是不能同意得更多。案件的結(jié)果取決于法官的認(rèn)定，但是訴訟律師不能把訴訟中所有的事情都推給法官。比如提交證據(jù)既沒有詳細(xì)的證據(jù)清單也沒有特別標(biāo)注，讓法官自己去發(fā)現(xiàn)對本方有利的內(nèi)容；又比如羅列一堆法律依據(jù)，哪個(gè)法條有用讓法官自己去選擇；再比如主張或否定債權(quán)本息金額卻沒有計(jì)算明細(xì)，讓法官自己去核對數(shù)字，等等。在訴訟律師沒有主動(dòng)將對于本方的有利的因素全面展現(xiàn)在法官面前，指望法官左袒是一廂情愿的，這實(shí)際上是將本來有希望支持本方的法官逼到對方一邊的做法。而盡最大限度的通過法律文書的書寫、證據(jù)的整理和庭審言辭的闡述來展現(xiàn)本方的事實(shí)和法律依據(jù)，也是需要訴訟律師在開庭前多花時(shí)間進(jìn)行準(zhǔn)備的。 訴訟律師的時(shí)間和精力都是有限的，然而現(xiàn)實(shí)中往往會同時(shí)處理多個(gè)訴訟案件。在這個(gè)案件中花費(fèi)時(shí)間多了，在那個(gè)案件中可用的時(shí)間就會少。但是工作量大并不是訴訟律師處理案件不用心的借口。訴訟律師應(yīng)當(dāng)考慮使用規(guī)范的工作方法以及良好的思維方法來提高自身工作效率。提高工作效率，就相當(dāng)于變相的增加時(shí)間。另外，工作方法和思維方法的積累，也是訴訟律師在花費(fèi)大量時(shí)間處理案件之后才完成的。磨刀不誤砍柴工，隨著經(jīng)驗(yàn)的增加，訴訟律師對案件的處理會有加速度。當(dāng)然，該投入的時(shí)間還是要保證投入。 最后，以《士兵突擊》里的一句評價(jià)許三多的話作為結(jié)尾：“他做的每件小事就好像抓住一棵救命稻草一樣，到最后你才發(fā)現(xiàn)，他抱住的已經(jīng)是參天大樹了?！?nbsp;7結(jié)語：不是公理的公理 經(jīng)過自己一個(gè)月的消極怠工，終于把本來打算一個(gè)周末完成的文章拼湊出來了。六個(gè)很簡單的道理，稱為公理似有不當(dāng)，只涉及心態(tài)和理念，而與訴訟實(shí)務(wù)操作無關(guān)。在進(jìn)行本文寫作時(shí)，此前自己在工作中親身經(jīng)歷過的事也不斷地浮現(xiàn)在頭腦中，無論是做得好的，還是做的不好的，其實(shí)行為背后的根源都在于當(dāng)時(shí)的心態(tài)和理念。正所謂“相由心生”，作為一個(gè)訴訟律師，自身在面對案件時(shí)如何處理，首先并不取決于自身的業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)和能力，而是取決于自己的心態(tài)和理念。 訴訟律師所面對的現(xiàn)實(shí)是非理想化的，所以假定在一個(gè)理想化的狀態(tài)之下去考慮如何處理訴訟案件是與現(xiàn)實(shí)相悖離的，并不是實(shí)事求是的做法。一個(gè)案件敗訴了，訴訟律師卻說不是我的業(yè)務(wù)能力不行，也不是我沒有盡心盡力，而是案件結(jié)果被很多案外因素干擾了，這種態(tài)度說是推脫也好，說是牢騷也罷，即使不算是錯(cuò)，至少也是不夠積極吧。 對此，我想到兩個(gè)人說的兩句話。一句是《史記項(xiàng)羽本紀(jì)》中所記載的，項(xiàng)羽被困垓下時(shí)所發(fā)的感慨“然今卒困於此，此天之亡我，非戰(zhàn)之罪也”；另一句是孟子對梁惠王說的“狗彘食人食而不知檢，涂有餓莩而不知發(fā)。人死，則曰：‘非我也，歲也?！呛萎愑诖倘硕鴼⒅?，曰：‘非我也，兵也。’王無罪歲，斯天下之民至焉?！睆倪@兩句話可以看出，項(xiàng)羽看似悲愴實(shí)則消極，其實(shí)心態(tài)和訴訟律師敗訴后的感慨如出一轍；而孟老夫子雖然說話沒給梁惠王留情面，但是話糙理不糙，既然負(fù)有義務(wù)，就別推卸責(zé)任。 處理好案件，盡可能的實(shí)現(xiàn)訴訟目的是訴訟律師的義務(wù)，無可推卸。正常地走流程，也并不能體現(xiàn)訴訟律師的價(jià)值。訴訟律師敗訴了不去怨天尤人地找客觀原因，而是從自己主觀上總結(jié)經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，多想一想如何去應(yīng)對和解決各種現(xiàn)實(shí)中的問題（無論這些問題是正常的還是不正常的），那么訴訟律師離著勝訴也就更近了一步。 當(dāng)然，對于在訴訟中如何解決現(xiàn)實(shí)的問題，以牙還牙并不是適當(dāng)?shù)奶幚矸椒ǎM管可能很有效。非法律手段在訴訟中并非不能使用，而是應(yīng)該考慮適當(dāng)、適度，可以讓偏離正常法律軌道的爭議回歸，但別讓本該由法律處理的問題變了味道。無論是出于職業(yè)操守還是防范風(fēng)險(xiǎn)的目的，盡管常規(guī)方法和手段可用的也就是那么幾種，但訴訟律師在處理案件時(shí)還是要以常規(guī)方法和手段為主。然而，在訴訟中遇到的現(xiàn)實(shí)問題往往是按部就班的走流程所不能處理的，在訴訟中如何創(chuàng)造性地使用合法的常規(guī)方法和手段來應(yīng)對非常規(guī)的問題，是訴訟律師需要考慮的一個(gè)大命題。 對此，訴訟律師可能需要做到兩點(diǎn)，一是如何對人，二是如何對事。在訴訟中不斷的跟形形色色的各種當(dāng)事人、法官、律師打交道，訴訟律師如何應(yīng)對和處理，是包括但不限于此前六個(gè)公理所論述的心態(tài)和理念問題。而案件事實(shí)本身法律關(guān)系和法律后果如何，訴訟律師如何主張、解釋和反駁，則取決于訴訟律師對于法律和非法律專業(yè)知識的掌握程度。脫離專業(yè)知識對理念進(jìn)行空談是沒有意義的。對于專業(yè)知識的掌握，是訴訟律師在處理案件時(shí)一切手段和方法的前提。掌握專業(yè)知識并能夠如臂使指地應(yīng)用，甚至能夠創(chuàng)造性地應(yīng)用，對于解決訴訟中的非常規(guī)問題至關(guān)重要，原因在于問題之所以非常規(guī)，是因?yàn)橐@過法律，當(dāng)訴訟律師讓法律變得繞不過去時(shí)，非常規(guī)的問題也就不是問題了。 在案件處理中，訴訟律師對于專業(yè)知識的運(yùn)用越嫻熟越明確，效果越明顯，而訴訟律師的心態(tài)和理念，自己清楚就好了，不必讓別人看得太透。正所謂“法莫如顯，而術(shù)不欲見”。
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