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標簽： 勞動關系
在校生兼職，到底會不會形成勞動關系？
2017-02-14 08:00:01
無憂保
在校生兼職已是社會普遍現(xiàn)象，其積極作用值得肯定。但由此也帶來了兼職在校學生與雇傭其的用人單位之間的勞動關系問題。本文試做分析，具體如下:一、范圍教育部財政部印發(fā)的《高等學校學生勤工助學管理辦法》（以下簡稱辦法）中，將勤工助學界定為“學校招收的本?？疲ê呗?、第二學士學位）學生和研究生?！痹凇皩W校的組織下利用課余時間，通過勞動取得合法報酬,用于改善學習和生活條件的社會實踐活動?！钡趯嵺`中存在大量非經(jīng)學校組織達到國家法定勞動年齡的兼職學生，本文所論述的就是這部分學生與雇傭其的用人單位之間的勞動關系問題。為了加以區(qū)別文章使用了“兼職”而非“勤工助學”。至于16周歲以下的學生，根據(jù)《禁止使用童工規(guī)定》的規(guī)定任何用人單位不得招用，不在本文論述范圍內(nèi)。參加學校組織的實習活動的在校學生也不在本文論述范圍內(nèi)。二、部門觀點原勞動部《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》（以下簡稱意見）第12“在校生利用業(yè)余時間勤工助學，不視為就業(yè)，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同?！比松绮俊蛾P于貫徹實施<勞動合同法>若干規(guī)定（征求意見稿）》第五條“全日制在校學生到用人單位勤工助學或者實習，不視為建立勞動關系，但用人單位應執(zhí)行國家有關工作時間和休息休假、勞動保護和職業(yè)危害防護的規(guī)定。”在《人力資源社會保障部對十二屆全國人大三次會議第3587號建議的答復》中也重復了上文的觀點，可以看出人社部的意見是否定雙方存在勞動關系?！蛾P于貫徹實施<勞動合同法>若干規(guī)定（征求意見稿）》第一條，明確將全日制在校學生排除于勞動者的范圍。換句話說只要身份是全日制在校生，是不具有建立勞動關系的主體資格的。但在實踐中，地方人社部門對此有所突破。例如吳江市潤泰商業(yè)有限公司，訴蘇州市吳江區(qū)人力資源和社會保障局行政確認案（【2015】蘇中行終字第00012號）中，人社部門認為大一在校生暑期兼職與用人單位存在勞動關系。需要指出的是，人社部所謂勤工助學是否即為辦法之概念，尚未見相關規(guī)定予以釋明。但從實踐情況來看，二者內(nèi)涵外延顯然不一致，前者更接近于本文所謂之兼職。在此予以明確以便下文展開。三、司法審判觀點司法審判中存在兩種截然相反的觀點，一種認為雙方存在勞動關系，一種認為雙方不存在勞動關系。上文所列【2015】蘇中行終字第00012號行政判決中，兩級法院均支持人社部門的觀點，其中關于在校生是否能夠作為勞動者與雇主建立勞動關系做了如此表述“在校學生具有勞動者主體身份，如果與用人單位達成締結(jié)勞動關系的合意，在不違反相關勞動法律法規(guī)的情況下，可以同用人單位成立勞動關系?！倍谠S勻馨與中國人民革命軍事博物館（以下簡稱軍事博物館）勞動爭議案中，三級法院均認為雙方不存在勞動關系。北京高級人民法院民事裁定書{（2015）高民申字第01743號}認為“勞動部《關于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》第十二條規(guī)定，在校生利用業(yè)余時間勤工助學，不視為就業(yè)，未建立勞動關系。許勻馨于2012年3月26日至2013年1月31日在全軍國有可移動文物普查工作辦公室工作期間，仍為首都師范大學全日制碩士研究生，且尚有部分課程及畢業(yè)論文沒有完成，故其尚不具備建立勞動關系的主體資格?！彼?、分析1、從規(guī)定的效力層面看，對在校生的勞動權(quán)利作出限制的是原勞動部印發(fā)的《關于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》，由于其實施時《立法法》尚未頒布，故法律位階不明。有認為是部門規(guī)章，也有認為是規(guī)范性文件。筆者也一度認為其為部門規(guī)章。但人社部2016年4月22日公布的《現(xiàn)行有效規(guī)章目錄》中并未包含該意見，而其至今也未見廢止，故可以推定其為規(guī)范性文件。那么問題由此而來，規(guī)范性文件對公民勞動權(quán)利作出限制的規(guī)定是否有效？《規(guī)章制定程序條例》就依法不具有規(guī)章制定權(quán)的縣級以上地方人民政府制定、發(fā)布具有普遍約束力的決定、命令做過統(tǒng)一規(guī)定。對于具有規(guī)章制定權(quán)的省、市人民政府及國務院各部委制定的規(guī)范性文件并未查到相關規(guī)定。實踐中有地方制定了相關的內(nèi)容，例如《浙江省行政規(guī)范性文件管理辦法》第八條“制定行政規(guī)范性文件應當嚴格遵守法定權(quán)限和程序，符合法律、法規(guī)、規(guī)章和國家的方針政策；”“沒有法律、法規(guī)、規(guī)章為依據(jù)，不得規(guī)定限制或者剝奪公民、法人和其他組織合法權(quán)利，或者增加公民、法人和其他組織義務的內(nèi)容。”。規(guī)范性文件在立法上不屬于法律范疇，學理上為行政法意義上的“行政規(guī)定”，胡建淼教授在其主編的《行政法學》（第四版）中將行政規(guī)定定義為“各級人民政府及其工作部門依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章或者上級行政機關的有關規(guī)定，基于行政職權(quán)的范圍，針對不特定的行政相對人作出的，并可反復適用的行政規(guī)則。”這里可以進一步細分出兩個層面的內(nèi)容，一是對于法律、法規(guī)、規(guī)章所創(chuàng)設的權(quán)利義務的落實。二是依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)對某些規(guī)則進行創(chuàng)設?！秳趧臃ā放c《勞動合同法》對公民的勞動權(quán)利僅從年齡上作出了限制，其他相關法規(guī)、規(guī)章也未見對在校生勞動權(quán)利進行限制的意思表示。因此從第一個層面上來看意見不屬于對法律、法規(guī)、規(guī)章的落實。從第二個層面即行政規(guī)定或者說規(guī)范性文件的創(chuàng)設性問題來看。首先嚴格意義上來說行政規(guī)定不是法律規(guī)范，不具有《立法法》所規(guī)定的法的創(chuàng)設性；其次行政行為皆應遵守“法無授權(quán)不可為”的規(guī)則，在法律沒有授權(quán)其創(chuàng)設規(guī)則的前提下，不具有創(chuàng)設性。胡建淼教授認為行政規(guī)定的創(chuàng)設性應有嚴格的限制：“（1）以法律法規(guī)和規(guī)章的授權(quán)為前提;（2）內(nèi)容一般限于授益性行政行為”。而法律法規(guī)、規(guī)章并未授權(quán)意見創(chuàng)設關于在校生勞動權(quán)利的規(guī)則更遑論其內(nèi)容亦是對權(quán)利進行限制的侵益性行政行為。故可以認為《關于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》中對在校生勞動權(quán)利的限制性條款缺乏法的依據(jù)，其效力存疑，是否可以作為行政管理甚至司法審判的依據(jù)還值得商榷。2、勞動權(quán)由憲法賦予，公民在達到法定勞動年齡后有與用人單位自由建立勞動關系的權(quán)利。在校生只是公民的一種社會身份，無關身體條件、無關知識技能也無關勞動意愿，不會對勞動關系的建立、勞動過程的實施產(chǎn)生實質(zhì)性影響，更不會對公序良俗有任何沖擊。因此，是否在校就讀不應該成為公民擁有勞動權(quán)利的限制條件。3、傳統(tǒng)觀點認為勞動關系具有依附性、人身性、有償性。原勞動保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》將用人單位和勞動者是否具有主體資格，勞動者是否接受用人單位行政管理及勞動者提供的勞動是否為用人單位業(yè)務的組成部分，作為確立雙方勞動關系的判斷標準，實踐中亦被廣泛引用。因此，在校生與兼職單位是否存在勞動關系應依據(jù)客觀情況綜合進行判斷，不應再給予過多干涉。4、如果否認在校生與用人單位的勞動關系，那么下列幾個問題將難以避免。第一勞動基準的問題，相關權(quán)益將無法得到勞動法律法規(guī)有效的保護，部分用人單位會濫用在校生進行兼職，以降低用工成本，規(guī)避法律責任。尤其是16周歲至18周歲的未成年人，國家給予的未成年工特殊保護將無從談起。同時也存在爭奪就業(yè)崗位沖擊勞動力市場的可能。第二勞動傷害的問題，在勞動關系框架內(nèi)，發(fā)生工傷由社?；鸹蛴萌藛挝回撠?，勞動者的舉證責任相對較輕。如果不認為雙方存在勞動關系，一旦發(fā)生勞動傷害，則需要通過民事途徑要求人身損害賠償，程序繁瑣、舉證責任較重。雖然人社部以“用人單位應執(zhí)行國家有關工作時間和休息休假、勞動保護和職業(yè)危害防護的規(guī)定”作為對沖，但由于否認在校生與兼職單位的勞動關系，就與《工傷保險條例》以勞動關系為工傷認定條件的規(guī)定相沖突。會加劇立法倫理及審判標準的混亂?？紤]到勞動基準以勞動關系為基礎是一般情況，這種割裂雙方聯(lián)系的例外規(guī)定的實際效果往往不盡如人意，實踐中飽受爭議的“用工主體責任”就是一例。而且從行政執(zhí)法的角度出發(fā)，在否認勞動關系的前提下，勞動行政部門原本就捉襟見肘的調(diào)查手段亦無法全盤復制使用，行政執(zhí)法的能效會大大降低，實際效果將不僅僅是差強人意。最終大量的問題會涌向司法審判領域，可能會耗費巨大的社會成本。綜上所述，筆者不贊成否認達到法定勞動年齡的在校生的勞動者主體資格，進而否認其與兼職單位存在勞動關系。更傾向于在滿足一定條件下認可雙方存在勞動關系。事實理由容以后慢慢道來這里且住。當然規(guī)則的制定是為了更好的服務社會大眾，紙面的推論亦必須適應實踐的需要，何況橫看成嶺側(cè)成峰，角度不同得出的結(jié)論也不同，上述僅為個人拙見，不足之處歡迎批評指正。來源：王洪毅 勞動法庫
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