0571-22931819
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違規(guī)經(jīng)商獲利行為應(yīng)按主客觀一致認(rèn)定是否屬于受賄
2017-03-01 08:00:01
無憂保
違規(guī)經(jīng)商獲利行為應(yīng)按主客觀一致認(rèn)定是否屬于受賄
裁判要旨
區(qū)分公務(wù)人員借用他人名義從事營利性活動(dòng)與受賄罪，應(yīng)根據(jù)刑法主客觀相統(tǒng)一原則，結(jié)合犯罪主觀方面的認(rèn)識(shí)因素和意志因素，以及被告人的客觀行為綜合裁判。
案情
2011年，城口建委要啟動(dòng)縣城主干道外立面綜合整治工程，城口縣建委副主任王某，趙某和工作人員陳某商量，找一有資質(zhì)的監(jiān)理公司來承接該項(xiàng)工程的監(jiān)理業(yè)務(wù)，陳某通過朋友李某聯(lián)系到正信公司，王某和趙某同意了正信公司承攬?jiān)摴こ痰谋O(jiān)理業(yè)務(wù)，并要求正信公司完工后，按工程監(jiān)理費(fèi)的80%返還，同時(shí)建委安排陳某負(fù)責(zé)工程質(zhì)量監(jiān)督管理，正信公司委托李某全權(quán)負(fù)責(zé)監(jiān)理工作。工程完工后，該工程利潤的80%約合21.6萬元被趙某、王某、陳某三人平分，趙某案發(fā)后，王某將這7.2萬元退繳縣紀(jì)委。關(guān)于城口縣人民檢察院訴王某受賄罪一案中7.2萬元數(shù)額是否屬于受賄金額合議庭爭議較大。
裁判
城口縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，城口縣人民檢察院訴王某受賄罪一案中，被告人王某借用正信公司資質(zhì)承攬業(yè)務(wù)獲利的7.2萬元不屬于受賄金額。
評(píng)析
王某等人的行為雖然侵犯了犯罪的客體即職務(wù)行為的不可出賣性，在犯罪客觀方面也確實(shí)利用了職務(wù)之便，但是本案中王某等人的行為不屬于索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物。根據(jù)罪過是主觀化的犯罪客體、受賄罪一定是直接故意的理解，王某等人借用正信公司的資質(zhì)承包工程并從中獲得了80%的收益來看，王某等人不存在受賄的故意，王某等人在犯罪主觀方面的認(rèn)識(shí)因素方面，并沒有認(rèn)識(shí)到要為正信公司謀取利益和為了謀利而收受正信公司的財(cái)物；在犯罪主觀方面的意志因素方面，也不是希望得到利益并為正信公司謀取利益的心理狀態(tài)，另外在犯罪目的方面，雖然王某等人意在獲取利益，但是本案中的利益是否屬于受賄罪犯罪目的中的不法所有還有待探討。一般情況下，正信公司不會(huì)將利潤的80%分給被告人，另外本案中屬于王某等人主動(dòng)找到正信公司要求一起承包工程，正信公司屬于被動(dòng)獲得業(yè)務(wù)的情況，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的刑法原則，本案在犯罪主觀方面不符合受賄罪的犯罪構(gòu)成。
一、以主客觀相統(tǒng)一原則理解受賄罪犯罪構(gòu)成
本案中檢察機(jī)關(guān)起訴意見中認(rèn)為，王某等人利用職務(wù)之便將工程承包給正信公司屬于索賄行為，并按照之前要求獲得了正信公司承包該工程利潤的80%，王某等人應(yīng)按照受賄罪予以刑事處罰。筆者認(rèn)為被告人王某等人是否構(gòu)成行賄罪，應(yīng)嚴(yán)格按照刑法第三百八十五條之規(guī)定并結(jié)合受賄罪犯罪構(gòu)成分析。受賄罪侵害的客體是國家工作人員職務(wù)行為的不可出賣性；受賄罪中索賄的客觀方面體現(xiàn)在國家工作人員在索取賄賂態(tài)度上的主動(dòng)性、行為方式上的勒索性（包括精神壓力）、行為結(jié)構(gòu)上的索要和收取行為的復(fù)合性以及行為本質(zhì)上的交易性；受賄罪的主觀方面則是認(rèn)識(shí)并希望以權(quán)謀私。
本案中王某等人的行為雖然利用了職務(wù)之便，但是分析本案索賄行為不僅要利用職務(wù)之便，還要有索取他人財(cái)物的情形，本案從形式上看符合索賄的特點(diǎn)，但實(shí)質(zhì)上王某等人的行為并不是索取賄賂，而是從以正信公司合作人的身份獲得正信公司承包該工程后的大部分利潤。通觀本案正信公司之前與王某等人并不存在利益關(guān)聯(lián)，正信公司參與到本案涉及的工程中僅是與王某等人的合作，實(shí)際上正信公司也并未參加該工程的實(shí)際工作，本案中王某等人僅是借用了正信公司的經(jīng)營資質(zhì)。綜上王某等人雖然利用了職務(wù)之便將工程承包給正信公司，但是利用職務(wù)之便僅是索賄行為犯罪客觀方面的組成部分，在司法實(shí)踐中，不能認(rèn)為只要利用了職務(wù)之便，就一定構(gòu)成犯罪。
另外，通過本案中王某等人主觀方面的分析，結(jié)合刑法主客觀相統(tǒng)一的原則可知，本案中王某并不存在為正信公司謀利的意圖，王某等人的主觀方面是認(rèn)識(shí)和希望通過與正信公司的合作承包該工程最后分得利益，客觀方面也從中獲取了該工程利潤的80%。
二、公務(wù)人員違規(guī)經(jīng)商應(yīng)“教育為主，懲罰為輔”
在普通受賄案件中，受賄犯罪的客觀方面還要包括為他人謀取利益，從現(xiàn)行刑法看，為他人謀取利益表現(xiàn)為受賄罪成立的必備要素，但是一些公職人員利用了職務(wù)上的便利侵犯了職務(wù)行為的不可出賣性，也收受了他人的財(cái)產(chǎn)，但沒有為他人謀取利益的行為能否按照受賄罪予以打擊存在爭議，因此有學(xué)者建議對刑法中的受賄罪予以修改，刪除為他人謀利的規(guī)定以擴(kuò)大對受賄罪的打擊范圍。
筆者認(rèn)為，上述意見對于司法實(shí)踐具有實(shí)際意義，但是應(yīng)該視具體案件而定，對于公職人員收錢后不為他人謀利的行為，一般情況下應(yīng)認(rèn)定為受賄罪而不應(yīng)認(rèn)定為敲詐罪，因?yàn)槭斟X已經(jīng)侵犯了職務(wù)行為的不可出賣性；但是在本案中的具體情況涉及到國家工作人員違紀(jì)合作經(jīng)商獲利的情況，無論從犯罪構(gòu)成還是刑法的規(guī)定都不能簡單的認(rèn)定王某等人的行為屬于受賄罪，對于此類案件，法院一般不予認(rèn)定為受賄。
根據(jù)《中國共產(chǎn)黨黨員領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政若干準(zhǔn)則》第二條禁止私自從事營利性活動(dòng)，不準(zhǔn)有下列行為： (一)個(gè)人或者借他人名義經(jīng)商、辦企業(yè)；《中華人民共和國公務(wù)員法》第五十三條：（十四）從事或者參與營利性活動(dòng)，在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務(wù)；第五十五條公務(wù)員因違法違紀(jì)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)紀(jì)律責(zé)任的，依照本法給予處分；違紀(jì)行為情節(jié)輕微，經(jīng)批評(píng)教育后改正的，可以免予處分。公務(wù)員違法違紀(jì)原則上應(yīng)當(dāng)給予處分是對公務(wù)員的強(qiáng)制性要求，但在一定條件下可以免于處分?！豆珓?wù)員法》針對公務(wù)員的違法違紀(jì)行為，應(yīng)參照教育為主，懲罰為輔的立法原則，切實(shí)把握好刑法的打擊范圍?，F(xiàn)實(shí)生活中，國家工作人員利用職務(wù)之便與他人合作經(jīng)商的行為比比皆是，再加上我國由來已久的官商文化，如果將國家工作人員違紀(jì)合作經(jīng)商獲利行為都一概認(rèn)定為職務(wù)犯罪，那么法院對刑法的適用難免超出刑事司法的打擊范圍。趙俠
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