案情簡(jiǎn)介

    張先生在某外貿(mào)公司擔(dān)任一個(gè)部門的副總經(jīng)理職務(wù)，并簽有無固定期限的勞動(dòng)合同。2000年6月，外貿(mào)公司將張先生與其他20多名員工派往其關(guān)聯(lián)公司——商投公司工作。同年10月，商投公司與張先生簽訂為期4年的“崗位協(xié)議書”，12月，外貿(mào)公司將張先生的檔案轉(zhuǎn)入商投公司。2004年初，商投公司經(jīng)營(yíng)嚴(yán)重虧損，以致無法繼續(xù)為張先生提供工作崗位，于是商投公司人事部與張先生協(xié)商解除勞動(dòng)關(guān)系，并支付其在商投公司的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但張先生拒絕了商投公司的要求，并多次要求回外貿(mào)公司，繼續(xù)履行無固定期限勞動(dòng)合同。但外貿(mào)公司答復(fù)張先生，其與外貿(mào)公司的勞動(dòng)關(guān)系早在1998年10月已經(jīng)終止，無權(quán)利要求繼續(xù)履行原無固定期限勞動(dòng)合同。在交涉無果的情況下，他來到區(qū)勞動(dòng)仲裁委申請(qǐng)了勞動(dòng)仲裁。后來勞動(dòng)仲裁委依法裁決外貿(mào)公司與張的無固定期限勞動(dòng)合同仍然有效，應(yīng)繼續(xù)與張某履行勞動(dòng)合同。

    俗話說“人過留名，雁過留聲”。在勞動(dòng)關(guān)系運(yùn)行中，法律一般要求用人單位為勞動(dòng)者辦理招退工手續(xù)、保管人事檔案，建立社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系，換句話說這是要求勞動(dòng)者“形影不離”。但是，面對(duì)復(fù)雜化的社會(huì)關(guān)系，“形影不離”在實(shí)踐中往往會(huì)因?yàn)槿藶榈脑蚨靶斡胺蛛x”，比如勞動(dòng)者自己的“形”在A單位工作，但是不知什么原因自己的檔案、社保關(guān)系的“影”卻留在B公司。此時(shí)，“形”和“影”的分離一般會(huì)產(chǎn)生矛盾和沖突，而勞動(dòng)法應(yīng)該站在哪一方呢？

以影找形  以形定影

    就本案來說，其爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，應(yīng)該用什么指標(biāo)判斷張先生和外貿(mào)公司或者商投公司構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。我認(rèn)為，勞動(dòng)關(guān)系存在的證據(jù)可以表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一方面是“形”，即勞動(dòng)者和用人單位之間具有人身屬性的證據(jù)，最主要的是勞動(dòng)合同，如果沒有勞動(dòng)合同，那么就指對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行人身性、隸屬性管理的證據(jù)，如勞動(dòng)管理行為；另一方面是“影”，即對(duì)勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行記錄的輔助性材料，主要指上崗協(xié)議書、檔案、社保、工資發(fā)放等證據(jù)。其中，“形”是實(shí)質(zhì)，而“影”只是實(shí)質(zhì)的表象而已。如果實(shí)踐中發(fā)生“形影分離”，應(yīng)該是“以影找形”，“以形定影”，以達(dá)到“形影合一”。

    張先生1997年12月，就與外貿(mào)公司簽訂了無固定期限的勞動(dòng)合同。對(duì)于無固定期限勞動(dòng)合同，法律規(guī)定沒有法定理由，該合同一直有效。當(dāng)事人如果要結(jié)束勞動(dòng)合同關(guān)系，還必須履行一定的程序方能發(fā)生結(jié)束效力，如要求用人單位作出解除勞動(dòng)關(guān)系的決定后，7日內(nèi)為勞動(dòng)者辦妥退工登記手續(xù)。主要包括，填寫退工通知書；在被退人員《勞動(dòng)手冊(cè)》和《勞動(dòng)力登記表》上做好終止或解除勞動(dòng)關(guān)系日期記載并蓋章；將退工通知單和《勞動(dòng)手冊(cè)》一起交被退人員；將退工通知單和個(gè)人檔案連同《勞動(dòng)力登記表》通知機(jī)要郵寄或直接送達(dá)被退人員戶口所在地或所在地的區(qū)縣職業(yè)介紹所。

    本案中，外貿(mào)公司從來沒有履行過解除該無固定期限勞動(dòng)合同的手續(xù)，同時(shí)也沒有出現(xiàn)合同終止的法定事由，這證明該勞動(dòng)合同還一直有效。由此，可以判定，張先生的勞動(dòng)關(guān)系的“形”始終就在該外貿(mào)公司。后來，張先生被派往外貿(mào)公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)——商投公司工作，并簽訂了上崗協(xié)議書。這樣張先生的勞動(dòng)關(guān)系的“影”——上崗協(xié)議書開始和“形”分離，轉(zhuǎn)到商投公司。后來，進(jìn)一步外貿(mào)公司又將張先生的檔案轉(zhuǎn)到商投公司，這樣檔案關(guān)系這個(gè)“影”子也和“形”分離了。

    此時(shí)，張先生的多項(xiàng)勞動(dòng)關(guān)系指標(biāo)已經(jīng)發(fā)生了背離，這也是本案引起糾紛的關(guān)鍵點(diǎn)。在傳統(tǒng)上，我們從勞動(dòng)合同、工資關(guān)系、檔案關(guān)系、管理關(guān)系等指標(biāo)認(rèn)定勞動(dòng)法律關(guān)系的存在。一般情況下，這幾個(gè)指標(biāo)是合一的，并存于一個(gè)單位中。但是由于外貿(mào)公司不恰當(dāng)?shù)貙埾壬斯?，?dǎo)致其檔案被轉(zhuǎn)入商投公司。而恰恰張先生很早就被外貿(mào)公司安排到商投公司工作，其具體崗位早已存在商投公司了。而這時(shí)，張先生的勞動(dòng)合同關(guān)系仍留在外貿(mào)公司。當(dāng)張先生的這些指標(biāo)發(fā)生了背離后，如果單就某項(xiàng)指標(biāo)來判斷其勞動(dòng)關(guān)系，就造成了現(xiàn)在這種好像“公說公有理，婆說婆有理”的局面。如單位認(rèn)為，根據(jù)上崗協(xié)議書、檔案關(guān)系材料等可以證明張先生的勞動(dòng)關(guān)系在商投公司；而張先生堅(jiān)持認(rèn)為自己和外貿(mào)公司簽訂的是無固定期限勞動(dòng)合同，勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)該在外貿(mào)公司。

    面對(duì)勞動(dòng)關(guān)系“形影分離”的狀態(tài)，我認(rèn)為應(yīng)該依照“以形定影”的原則，將錯(cuò)位的“影”回復(fù)到“形”中，使張先生“影”“形”合一，恢復(fù)到正常狀態(tài)。最終仲裁委員會(huì)也據(jù)此作出了要求外貿(mào)公司繼續(xù)履行無固定期限勞動(dòng)合同的裁決。我認(rèn)為這種裁決是正確的。

地方立法  可資借鑒

    當(dāng)然，面對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的“形影分離”的狀態(tài)，法律上應(yīng)該如何處理，我國(guó)某些地方立法可資借鑒。如《上海市勞動(dòng)合同條例》第二十五條，就明確規(guī)定：簽訂勞動(dòng)合同的用人單位和實(shí)際使用勞動(dòng)者的單位不一致的，用人單位可以與實(shí)際使用勞動(dòng)者的單位約定，由實(shí)際使用勞動(dòng)者的單位承擔(dān)或者部分承擔(dān)對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)。實(shí)際使用勞動(dòng)者的單位未按照約定承擔(dān)對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)的，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)。

    以張先生為例，他實(shí)際面對(duì)了兩個(gè)用人單位，簽約的外貿(mào)公司和實(shí)際發(fā)生關(guān)系的商投公司，在商投公司無法繼續(xù)履行勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者可以要求原來的簽約單位繼續(xù)履行。其次，商投公司在結(jié)束與張先生的勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，支付了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但是只支付了張先生在自己?jiǎn)挝还ぷ髌陂g的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，并不包括張先生在外貿(mào)公司工作期間的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。張先生仍然可以要求外貿(mào)公司繼續(xù)履行無固定期限勞動(dòng)合同。