問：《社會保險法》之先行支付和代位求償制度

答：在新的《社會保險法》中規(guī)定了先行支付和代位求償制度，在很大程度上體現(xiàn)了以人為本的立法理念，在保護勞動者權益方面具有里程碑意義。但是對于如何具體的實施這項制度，法律并沒有進行操作規(guī)則細化，這也就導致了在具體執(zhí)行過程中可能會產生人為的主觀臆斷性。本文擬通過對現(xiàn)有先行支付和代為求償制度的探索為進一步完善先行支付制度起著拋磚引玉之用。

一、現(xiàn)行《社會保險法》關于先行支付制度的相關規(guī)定

2011年7月1日起開始施行的《社會保險法》規(guī)定了三種先行支付的情形，主要包括在以下幾個方面：一是在《社會保險法》第三十條第二款規(guī)定：醫(yī)療費用依法應當由第三人負擔，第三人不支付或者無法確定第三人的，由基本醫(yī)療保險基金先行支付。基本醫(yī)療保險基金先行支付后，有權向第三人追償。；二是在第四十一條第一款規(guī)定：職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費，發(fā)生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇。用人單位不支付的，從工傷保險基金中先行支付。；三是在第四十二條規(guī)定：由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫(yī)療費用或者無法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付。工傷保險基金先行支付后，有權向第三人追償。同時在《社會保險法》對于先行支付制度的實施條件也做了相應的規(guī)定，但是比較具有原則性不能夠進行具體的操作對于實施中的問題也沒有作出一個應有的規(guī)避方式的考量。

二、《社會保險法》中先行支付制度存在的問題

盡管《社會保險法》以及《社會保險基金先行支付暫行辦法》對先行支付適用及操作做了一些規(guī)定，在一定程度上也體現(xiàn)了以人為本的立法思想，但是，在現(xiàn)實中由于缺少具體詳細的操作指引，施行的過程中還是會存在一些漏洞和不足。根據《南方日報》的一篇報道 ，記者從社保部門了解到，雖然近年領取工傷保險待遇的人數(shù)在減少，但是工傷報銷的總費用提升幅度較大；在新的工傷保險條例中，職工住院治療工傷的伙食補助費，以及經醫(yī)療機構出具證明、報經辦機構同意，工傷職工到統(tǒng)籌地區(qū)意外就醫(yī)所需的交通、食宿費用也從工傷保險基金中支付；一些符合條件的國有企業(yè)、集體企業(yè)，原國有和集體改制企業(yè)中的老工傷也于近兩年納入了工傷保險統(tǒng)籌管理，截止目前禪城已經認定70余老工傷，并將他們納入保障范圍，保障范圍的擴大也在一定程度上增加了基金的支出；另外先行支付后，追償困難的問題也極大地增加了基金風險。 事實上，在涉及第三方責任的處理中，以交通事故為例，如果肇事方與受害方共同擔責，但在交警或者法院的調解中沒有將侵權損失的比例予以明晰，容易造成受害者重復受益，直接增加基金的負擔與風險，因此，有業(yè)內人士表示：工傷保險基金的本意是要補償參保人所遭受的人身傷害，在實施中如何避免受害者不追究肇事方的責任，而將第三方責任轉嫁到基金也就是所有參保人的身上。同時在實際操作中如何防止一些單位鉆空子，將風險轉嫁。這些都是需要有具體的操作指引予以規(guī)范。

三、完善我國先行支付制度的措施

就筆者而言，隨著我國社會經濟的發(fā)展國家也越來越重視社會民生，對于社會保障方面更是納入了國家綱要，對于新的《社會保險法》中規(guī)定的先行支付制度對于當前的我國實際情況來說已經算是一個巨大的進步。就先行支付制度存在的問題，筆者認為有諸多方式可以進行考量，解決。

第一，積極構建工傷認定部門聯(lián)動機制。對勞動關系不明確的工傷案件，必須盡快建立工傷認定職能部門、勞動監(jiān)察機構、勞動仲裁機構橫向聯(lián)動機制，否則受傷害職工將會因為難以認定工傷而無法申請工傷保險基金先行支付的相關待遇，因此，必須盡快建立該項工作機制，以確保工傷認定工作運轉順暢。

第二，設立工傷保險先行支付基金進行專項核算。這一部分基金按照一定比例，由財政部門撥款、工傷保險基金、違法單位的賠償和罰款等幾部分共同構成，這樣有利于明確先行支付的收入和支出，避免對先前的工傷保險基金過度使用；加強對違法單位的追繳力度，既保障基金的安全運作，又在最大程度上實現(xiàn)基金對未參保工傷勞動者的保障，真正體現(xiàn)以人為本的理念。另外，應根據統(tǒng)籌地區(qū)工傷保險參保情況、工傷發(fā)生率、工傷賠付率、意外事故發(fā)生和救濟情況等，科學編制工傷保險基金預算。在確保工傷保險待遇正常給付的前提下，統(tǒng)籌安排先行支付資金，由于先行支付資金有一定的不可預測性，建議把先行支付所需資金納入工傷保險儲備金，并適當提高儲備金提取比例；還應規(guī)范管理，根據法律規(guī)定和經辦工作的實際，研究制定先行支付的條件、標準，嚴把先行支付關口，在出口上把好關。

第三，完善先行支付的相關制度。先行支付必須由受償人向社會保險部門提出申請，勞動者在受傷后治療的同時，向第三方或未繳納保險費的用人單位要求支付有關費用，遭到拒絕后又轉向社會保險行政部門申請先行支付，由此可見受害個人有兩個對應的義務主體，那么究竟有誰來履行義務呢？在這里必須明確，社會保險行政部門承擔的是墊付責任。因此，受害人必須提出申請，經批準后社會保險經辦機構才能履行先行支付責任，同時，受害人的申請還意味著他讓渡了對其義務主體的追償權，在提出申請前已與第三人或未繳納工傷保險費的用人單位達成協(xié)議，由于某種原因又向社會保險行政部門提出先行支付申請，申請人應當向社會保險行政部門說明，社會保險行政部門應當根據情況作出處理。如果未向社會保險行政部門說明，造成社會保險基金損失的，由申請人承擔法律責任。對于向社會保險行政部門提出先行支付申請后，雙方又達成的賠償協(xié)議應認定為無效，但對于先行支付數(shù)額以外的事項和金額達成的協(xié)議應認定為有效，這也體現(xiàn)了保險法的補償原則。

第四，明確被保險人的協(xié)助義務。必須向被保險人表明其向保險人提供行使代位求償權的協(xié)助是一項法定義務。包括：被保險人應該盡可能地將與保險人對第三者的損害賠償請求權有關的文件，提供給保險人，包括保險事故的發(fā)生時間、原因、性質、損失程度以及結果的材料等，還應當向保險人開具權益轉讓書，以證明保險人的法律地位，有助于確認賠償時間和賠償金額。此外，與保險事故的發(fā)生以及第三者責任有關的一切情況，被保險人都應當提供給保險人，以便保險人能夠了解保險事故發(fā)生的整個原委，從而在代位求償中處于有利的地位。除此之外，當發(fā)生保險代位求償權的訴訟時，經保險人申請，被保險人亦有義務作出其他的協(xié)助，如應保險人要求出庭作證等，直接作為訴訟第三人參與代位求償訴訟，在實踐中，被保險人直接參與保險代位求償訴訟有利于法院查明事實。如果由于被保險人的故意或者重大過失而違反協(xié)助義務，影響保險人代位求償權的行使，可以根據我國《保險法》第61條第3 款的規(guī)定，保險人可以在保險人代位求償權受影響的范圍內，扣減或請求被保險人返還相應的保險金。

第五，在社會保險行政部門應當設立專司先行支付和代位求償職責的機構。我國目前社會保險制度比較復雜，包括征繳機構、社會保險經辦機構、管理機構等，單獨設立專門負責先行支付和代位求償?shù)臋C構，可以考慮在省、地市級設立，由律師和法律專業(yè)及社會保險管理部門等人員專職從事，主要職責有：依法向第三人發(fā)出限期支付醫(yī)療費、工傷醫(yī)療費用及向未繳納工傷保險費的用人單位支付工傷待遇支付通知書。對未在限期內履行支付行為義務的單位，通知社會保險經辦機構先行支付。先行支付后，向債務人發(fā)出限期繳納通知書，期滿不支付的依法向人民法院申請強制執(zhí)行。受理先行支付申請，協(xié)調醫(yī)療保險和工傷保險等管理部門，做好參保人員工傷保險待遇和醫(yī)療保險待遇有機銜接，防止多頭支出，也避免相互推諉的情況。

總的來說，社會保險中先行支付制度在當前的實際實施中確實存在很多漏洞和不完善之處，但令人欣慰的是先行支付制度在紛爭之中畢竟得以確立，對于無數(shù)需要應急使用的社會被保險人來說，至少多了一道切實有效的法律制度保障。我們將期待我國的社會保險法能夠進行完善的修改，期待社會保險中先行支付制度的能夠在實施操作上更加細化，期待我國的社會保險法律不斷完善。