一、非法用工與勞務(wù)關(guān)系競合時的處理

非法用工是指不具備合法經(jīng)營資格的用人單位進行的用工。這類用人單位主要包括未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷、營業(yè)執(zhí)照期限屆滿后仍繼續(xù)經(jīng)營的經(jīng)濟組織。對非法用工關(guān)系如何認定，存在不同觀點。

第一種觀點認為，這種非法用工關(guān)系應(yīng)作為民事雇傭關(guān)系。不具備合法經(jīng)營資格的用人單位與所雇人員之間簽訂的勞動合同因違反勞動合同法第二十六條第一款而無效，無效的勞動合同視為自始不存在勞動關(guān)系。而且，無工商登記的個體工商戶或企業(yè)發(fā)生的民事行為應(yīng)由其出資人承擔(dān)法律責(zé)任，而其出資人很多情況下是自然人，自然人與自然人之間的用工關(guān)系當(dāng)然屬于雇傭關(guān)系。第二種觀點認為，非法用工關(guān)系應(yīng)屬勞動關(guān)系。無營業(yè)執(zhí)照進行經(jīng)營的非法用工主體雖然形式上不符合用人單位的條件，但實質(zhì)上已構(gòu)成個體工商戶或企業(yè)的實質(zhì)要件；非法用工主體由于違反工商登記的規(guī)定，應(yīng)受到行政處罰，但行政違法行為不影響其民事行為的效力；勞動者作為非法用工關(guān)系中的相對方，并不存在任何過錯，不應(yīng)因非法用工的違法行為而導(dǎo)致他們不受勞動法的保護。

筆者原則上同意將非法用工關(guān)系認定為勞動關(guān)系的觀點，但理由有所不同。

其一，勞動力一旦支出即無法返還，無效勞動關(guān)系中所涉之勞動者仍然受勞動法的保護。勞動合同法第九十三條規(guī)定，對不具備合法經(jīng)營資格的用人單位招用的勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位或者其出資人應(yīng)當(dāng)依照本法有關(guān)規(guī)定向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！豆ｋU條例》（以下簡稱《條例》）第六十六條也明確規(guī)定，對于非法用工關(guān)系中所涉工傷按勞動爭議案件處理。

其二，在司法實踐中，傾向于將用人單位主體資格缺失作為勞動合同法第二十六條第一款中“違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的”情形而認定為勞動合同無效，但該法的宗旨側(cè)重于保護勞動者，其在無效勞動合同的制度設(shè)計上，賦予了勞動者更多的選擇權(quán)，勞動者既可以向用人單位主張因勞動合同無效而產(chǎn)生的賠償責(zé)任，也可以單方隨時通知解除，這使得無效勞動合同的法律后果等同于可撤銷合同。由此可見，勞動合同法并未將無效勞動合同中用人單位與勞動者所形成的關(guān)系與勞動關(guān)系區(qū)別對待。

現(xiàn)實中存在的問題是，即使將非法用工認定為勞動關(guān)系，如果非法用工單位的賠償能力不強，勞動者利益也不能得到更好的保護，反而在失去工傷保險賠付的優(yōu)勢的同時，還要經(jīng)歷繁瑣漫長的求償程序，與其這樣，倒不如賦予勞動者向非法用工單位主張人身損害賠償?shù)臋?quán)利，以使勞動者能夠得到更高數(shù)額的救濟。其實，非法用工單位與勞動者之間的法律關(guān)系，從勞動法角度考量系無效勞動合同關(guān)系，但從民法視角考察系勞務(wù)關(guān)系，可以說產(chǎn)生了非法用工與勞務(wù)關(guān)系的競合，這樣勞動者發(fā)生工傷時，既可以選擇依據(jù)《條例》第六十六條之規(guī)定請求用人單位給予工傷保險待遇一次性賠償，也可以依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法請求用人單位按照人身損害賠償標準給予賠償。