澄清認(rèn)識——正確看待企業(yè)年金信托模式下的受托人法律內(nèi)涵與角色定位

作者：閆安

一、問題的提出

當(dāng)前企業(yè)年金市場上一個突出的問題就是，無論參與金融機(jī)構(gòu)還是一些企業(yè)，熱衷于簡單地表象地比較企業(yè)年金法人受托與自然人組成的企業(yè)年金理事會受托在履行受托的責(zé)任能力大小或優(yōu)劣方面的比較。并據(jù)此強(qiáng)調(diào)法人受托的優(yōu)勢，以及因為同時擁有受托和投資或受托和賬戶管理兩個資格的專業(yè)優(yōu)勢。

本文認(rèn)為，企業(yè)年金理事會作為年金受托人的一種，如何保證其獨(dú)立性，是解決其承擔(dān)受托責(zé)任能力不足問題的前提。然后，才是履行責(zé)任能力的培養(yǎng)和建設(shè)，在此意義上說，年金理事會和法人受托沒有區(qū)別。不能說，因為目前市場剛剛啟動，同時理事會受托還在發(fā)展中，而法人受托機(jī)構(gòu)，因獨(dú)立性、資本金和專業(yè)能力比目前自然人組成的理事會強(qiáng)大，就否定企業(yè)年金理事會存在的客觀性和必然性。
兩者都是基于委托人和受益人利益而承擔(dān)企業(yè)年金的受托責(zé)任。都是合法的主體，爭論孰優(yōu)孰劣的技術(shù)環(huán)節(jié)就成了一個“偽問題”。合規(guī)、合適的才是最好的。
更為重要的是，在當(dāng)前市場還沒成熟、相關(guān)法規(guī)還在完善的過程中。應(yīng)該凸現(xiàn)受托責(zé)任及受托機(jī)構(gòu)的作用。將信托關(guān)系主體的受托人獨(dú)立出來。而不是受托人同時可以兼其他年金管理角色，要將現(xiàn)有的受托人兼有的其他角色如投資人、賬戶管理人等剝離出去。就是說，在目前法律框架下和市場還不成熟的階段，我們要選擇和確定全委托的唯一形式。才更有利于市場的發(fā)展。
同時，還要采取措施，禁止利用股權(quán)關(guān)系存在的關(guān)聯(lián)交易，杜絕因混淆信托與委托代理所產(chǎn)生的利益輸送問題。今后，隨著法律、法規(guī)的健全和完善，全委托模式向以承擔(dān)受托責(zé)任為界定和監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)的模式過渡。無論是單一角色的“全受托”，還是選擇“轉(zhuǎn)受托”。
受托人的獨(dú)立性和多個年金管理資格的剝離，是當(dāng)前我國企業(yè)年金健康發(fā)展的關(guān)鍵性問題，需要引起社會各界的高度重視。

二、明確信托關(guān)系和委托代理關(guān)系的法律性質(zhì)的差別，是受托人獨(dú)立的根本依據(jù)，也是剝離當(dāng)前法人受托機(jī)構(gòu)所擁有的其他年金管理資格的依據(jù)

首先，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到企業(yè)年金第一層面委托人與受托人的信托關(guān)系，與第二層面的受托人與賬戶管理人、投資人、托管人的委托代理關(guān)系有著本質(zhì)的不同。
信托最基本的含義，一是信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給了受托人；一是受托人基于委托人和受益人的利益對信托財產(chǎn)的管理、處分，所有權(quán)與利益發(fā)生分離，所有權(quán)歸受托人所有，利益則由受益人享有。這兩者是信托的最本質(zhì)內(nèi)涵?？梢哉f，二者缺一則不成其為信托。
而第二層與受托人有委托代理關(guān)系的賬戶管理人、托管人和投資管理人，則不涉及年金財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。所有權(quán)與利益不產(chǎn)生分離，都?xì)w屬于委托人。投資人、托管人、帳戶人等只是受托人的代理人，只對受托人負(fù)責(zé)，不直接對受益人負(fù)責(zé)。
信托與委托代理法律內(nèi)涵的差別，使得這兩層的參與主體必須分設(shè)，而不能“兼職”，不能既有基于信托關(guān)系的受托人資格，同時又兼有其他基于委托代理關(guān)系的年金角色資格。只有在保持受托人的獨(dú)立性的前提下，才能保證履行信托和委托代理關(guān)系的各角色合法地行使各自的職責(zé)。
舉例說，按照兩個《辦法》規(guī)定，受托人具有選擇、監(jiān)督、更換和評估賬戶管理人、投資管理人、托管人以及制定企業(yè)年金基金投資策略等多項職責(zé)。如果象目前這樣，法人受托人除受托資格外還有其他的年金管理資格，如兼有的投資管理人或賬戶管理人資格。
這就直接意味著，受托人可以自己選擇和監(jiān)督自己了，即當(dāng)“裁判員”，又可以當(dāng)“運(yùn)動員”。加上委托人和受益人處于信息不對稱的相對弱勢地位、滯后監(jiān)管等外部可能原因，就難以保證公平競爭性，而最終損害委托人和受益人的利益。
這種法人受托“兼職”的情況下，受托人的法律地位就不是處在信托利益基礎(chǔ)上，而是將自身置于了談判中的供方或“乙方”，來面對委托人和受益人。這是混淆信托與委托代理關(guān)系，混淆受托人與其他角色法律關(guān)系的一個典型矛盾之處。
信托關(guān)系的明確，使得有企業(yè)年金受托資格的企業(yè)年金理事會或法人受托機(jī)構(gòu)，必須為年金的受益人實施權(quán)益保障措施，也為年金財產(chǎn)的獨(dú)立管理提供了法律保證，結(jié)論自然是需要設(shè)立獨(dú)立于委托人和沒有發(fā)生信托關(guān)系的賬戶管理人、投資人、托管人的專門管理機(jī)構(gòu)，該獨(dú)立機(jī)構(gòu)是實施信托的中心，是負(fù)責(zé)年金基金管理運(yùn)營的最終責(zé)任主體，對委托人和受益人承擔(dān)最終的法律責(zé)任。
依據(jù)《信托法》，受托人承擔(dān)著管理和處分信托財產(chǎn)的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)是具有完全民事行為能力的自然人或者法人。依據(jù)兩個《辦法》企業(yè)年金受托人，可以是企業(yè)年金理事會，也可以是外部的法人受托機(jī)構(gòu)。
——在此意義上說，企業(yè)年金理事會要完全發(fā)揮受托人的作用，也必須如法人受托機(jī)構(gòu)一樣獨(dú)立。即獨(dú)立于委托人，也獨(dú)立于其他的企業(yè)年金委托代理機(jī)構(gòu)，才能保障信托利益的實現(xiàn)。否則，必然存在利益輸送或“內(nèi)部人控制”而損害受益人利益的可能。
也只有在受托人獨(dú)立的基礎(chǔ)上，通過市場手段，優(yōu)勝劣汰，才能找到適合企業(yè)需要的最佳受托管理模式，而無論理事會受托還是法人受托。所以，當(dāng)下各種聲音一味地比較和討論兩者的孰優(yōu)孰劣這一“偽問題”，是意義不大的。

三、受托人獨(dú)立性——對企業(yè)年金法人受托機(jī)構(gòu)不得兼有其他年金管理角色的進(jìn)一步分析

按照我國《信托法》第二十六條，受托人除依照本法規(guī)定取得報酬外，不得利用信托財產(chǎn)為自己謀取利益。受托人違反規(guī)定，利用信托財產(chǎn)為自己謀取利益的，所得利益歸入信托財產(chǎn)。按照23號令《企業(yè)年金基金管理試行辦法》第十六條的規(guī)定，如果有利用企業(yè)年金基金財產(chǎn)為其謀取利益，或為他人謀取不正當(dāng)利益的，法人受托機(jī)構(gòu)職責(zé)終止。
可以看出，年金受托人要履行忠實義務(wù)，即以受益人利益為處理信托事務(wù)的出發(fā)點，不得置身于將信托財產(chǎn)利益與其自身利益彼此沖突的地位。
據(jù)此分析，除了獲取年金受托合法的報酬收入外，如果年金受托人還同時兼有其他年金管理資格的話，必然存在信托利益和自身利益沖突的可能。
例如，受托人同時擁有年金投資人資格或賬戶管理人資格，如何保障它能公正地選擇市場上最優(yōu)的年金投資人或賬戶管理人，來謀取信托利益的最大化。因為其自身兼有的年金管理角色，作為一個企業(yè)化經(jīng)營的法人機(jī)構(gòu)，自身利益或股東利益的最大化實際上隨時在與其承擔(dān)的信托利益產(chǎn)生沖突。
雖然在《企業(yè)年金管理指引》中規(guī)定，除了托管人，受托人、賬戶管理人、投資管理人都不能實際接觸資金，這在原則上杜絕了受托人挪用信托資金的可能性。但是，如果受托人同時兼有年金投資管理人或賬戶管理人資格的話，那么，根據(jù)委托代理關(guān)系，受托人選擇的托管銀行同樣“受命”于自己。這樣，受托人與投資管理人、托管人之間建立相互制衡的關(guān)系，就可能發(fā)生“內(nèi)部關(guān)聯(lián)交易”的情況，導(dǎo)致負(fù)有監(jiān)督職責(zé)的托管銀行對投資管理人的某些行為“視而不見”的情況出現(xiàn)。
同理，企業(yè)年金理事會，如果不獨(dú)立，依然存在于企業(yè)內(nèi)部，那么，由于是“非獨(dú)立、非專職、非專業(yè)、非法人”；由于企業(yè)年金的舉辦主體是企業(yè)；由于企業(yè)繳費(fèi)部分歸屬的遞延性和計劃成員權(quán)益實現(xiàn)的滯后性（退休后才領(lǐng)?。串a(chǎn)權(quán)的“游離性”；由于《辦法》中對個人繳費(fèi)的軟約束（實際相當(dāng)多的企業(yè)沒有個人繳費(fèi)，或企業(yè)和職工個人繳費(fèi)合計不超過六分之一，沒有下限）等原因；企業(yè)年金計劃成員（受益人）的利益保護(hù)和權(quán)利主張就顯得分散、單薄，甚至于無法或難以行使這一權(quán)利。
在此判斷基礎(chǔ)上，對內(nèi)部聯(lián)系和控制緊密的企業(yè)委托人和企業(yè)年金理事會，以及缺失利益主張和監(jiān)督代表的受益人而言，所謂“內(nèi)部人控制”、“利益輸送”、“謀私”等就有了土壤。
盡管有兩個《辦法》中對年金投資渠道、品種、比例等都有明確規(guī)定和限制。但“內(nèi)部人”的選擇依然是多樣的，如“關(guān)聯(lián)交易”、“權(quán)力尋租”等。而《企業(yè)年金基金管理試行辦法》中第十六條規(guī)定的理事會職責(zé)終止條件，也只是事后的結(jié)果處理。
綜上，概括說，只有年金受托機(jī)構(gòu)經(jīng)營和職責(zé)的完全獨(dú)立；只有徹底剝離其兼有的其他年金管理資格；只有制定年金受托人與其他角色之間利用股權(quán)關(guān)系進(jìn)行利益輸送的“禁止性交易”規(guī)定；只有加強(qiáng)信息披露、外部評信和監(jiān)管。才可以最終保障委托人、受托人、受益人的年金信托利益的最大化，年金治理結(jié)構(gòu)和運(yùn)營模式才能科學(xué)、合理，才能充分發(fā)揮基于委托代理關(guān)系的年金賬戶管理人、投資人、托管人的相互制衡和市場化的競爭激勵作用。

四、對理事會受托與法人受托優(yōu)勢比較的分析

一個比較的前提是，兩者都是合法合規(guī)，是獨(dú)立的，且具有年金受托資格的。
從法人受托機(jī)構(gòu)的角度看，它屬于專業(yè)性的年金管理機(jī)構(gòu)，能夠大量積累不同行業(yè)的年金經(jīng)驗和歷史數(shù)據(jù)，通過比較模型和測算、調(diào)試，能夠更加準(zhǔn)確地為企業(yè)年金選擇適合的匹配的賬戶管理人、托管人和投資人，優(yōu)化資源配置。
但缺點也明顯，一是成本較高，需要實踐積累和大量的相關(guān)信息儲備作為依據(jù)，由于目前信息披露制度的不健全和信息的不完善，外部的受托機(jī)構(gòu)可能無法掌握企業(yè)真實、完整、準(zhǔn)確的數(shù)據(jù)，并由此產(chǎn)生操作風(fēng)險。同時，法人受托機(jī)構(gòu)對行業(yè)、對企業(yè)缺乏了解，選擇年金管理機(jī)構(gòu)的針對性和適應(yīng)性就會存在偏差，從而降低了收益最大化的可能性。
反之，從企業(yè)年金理事會的角度看，它的優(yōu)勢是熟悉企業(yè)，了解具體需求，運(yùn)作成本低。但是，也有專業(yè)性不足，以及雖有代表企業(yè)利益和代表職工（受益人）利益的協(xié)商機(jī)制，但仍可能出現(xiàn)“內(nèi)部人控制”等問題。
由此看出，不能簡單的比較法人受托和理事會受托的優(yōu)劣勢。保證獨(dú)立性，發(fā)揮各自優(yōu)勢，取長補(bǔ)短，合理引導(dǎo)，強(qiáng)化專業(yè)能力才是最主要的。市場的選擇才是最好的評判依據(jù)。

五、政策建議

1、明確企業(yè)年金理事會和合格的法人受托機(jī)構(gòu)的獨(dú)立地位，剝離法人受托機(jī)構(gòu)的其他企業(yè)年金管理角色。
以此，避免企業(yè)年金基金管理模式流程中信托關(guān)系與委托代理關(guān)系角色重疊，以及目前相關(guān)法律、法規(guī)不完備，所引起的有可能損害和動搖企業(yè)年金信托利益的情況出現(xiàn)。在此基礎(chǔ)上，還要杜絕出現(xiàn)不同年金管理角色之間，利用股權(quán)、經(jīng)營關(guān)系進(jìn)行內(nèi)部人控制、關(guān)聯(lián)交易、利益輸送、道德風(fēng)險等問題。
2、加快企業(yè)年金信托管理的課題研究和相關(guān)立法工作。
目前分層管理的信托和委托代理關(guān)系并存的局面，需要從立法的角度進(jìn)行根本性的解決。主要表現(xiàn)在：
1）按照現(xiàn)有《信托法》和年金兩個《辦法》的規(guī)定，賬戶管理人、托管人、投資管理人等不直接對受益人負(fù)責(zé)，因此很難保證其能盡職盡責(zé)。而是由年金受托人承擔(dān)了所有的責(zé)任，責(zé)任和激勵的不匹配，會影響受托人的積極性。同時，也會出現(xiàn)“受托權(quán)力尋租”的可能?！芡械莫?dú)立和全委托方式，也不能根本解決問題。實際上，年金信托立法應(yīng)進(jìn)一步明確信托關(guān)系，即受托人選擇其他三種角色，不是委托，而是“轉(zhuǎn)受托”，即其法律內(nèi)涵變?yōu)槭芡胸?zé)任的進(jìn)一步轉(zhuǎn)移，以確立年金信托利益的法律內(nèi)涵一致性。
2）按照《信托法》信托業(yè)可以代人理財，即根據(jù)委托人的要求和委托協(xié)議對受托的基金進(jìn)行投資運(yùn)營。而企業(yè)年金在目前階段，顯然因為信托關(guān)系和委托代理關(guān)系的并存，而出現(xiàn)利益沖突，進(jìn)而損害年金信托利益的問題。所以，需要制定專門的企業(yè)年金信托法規(guī)。
3）企業(yè)年金受益人分散，且年金權(quán)益的實現(xiàn)要等到退休，時間較長，需要通過立法設(shè)立信托管理人，代受益人管理受益權(quán)和信托利益，就顯得必要。這類似于我國目前的《信托法》中公益信托部分的信托監(jiān)察人制度。
4）《企業(yè)年金基金管理試行辦法》規(guī)定，在7種情況下，委托人可以終止法人受托機(jī)構(gòu)職責(zé)，其中有“委托人有證據(jù)認(rèn)為更換受托人符合收益人利益”?！C據(jù)如何獲得？標(biāo)準(zhǔn)如何？等等，都需要立法予以明確。需要發(fā)揮中介機(jī)構(gòu)監(jiān)督和社會信息監(jiān)督的作用，需要相關(guān)的信息披露制度的規(guī)定。

綜上所述，我們首先要明了信托關(guān)系和委托代理關(guān)系的不同法律內(nèi)涵，然后是確定不同信托和委托代理角色的邊界。避免損害委托人和受益人的信托利益。從中得出受托人獨(dú)立性要求的結(jié)論，一是獨(dú)立于委托人，一是獨(dú)立于其他三種角色。
在發(fā)展過程，逐步完善相關(guān)法律、法規(guī)，將第二層的委托代理關(guān)系，明確為實質(zhì)性的“轉(zhuǎn)受托”的法律角色定位。此時，無論任何合格機(jī)構(gòu)，根據(jù)受托責(zé)任來確定自身資格定位，并發(fā)揮自身優(yōu)勢，而無論四種角色的單一或是分離。
最終，實現(xiàn)企業(yè)年金治理結(jié)構(gòu)的科學(xué)性；實現(xiàn)各種參與主體共存的，有集合、有分離的信托責(zé)任模式。形成資格準(zhǔn)入或謹(jǐn)慎人管理的“受托人實體”，組建政府相關(guān)部門構(gòu)成的企業(yè)年金監(jiān)督管理委員會，制定章程并直接對各受托實體的受托責(zé)任進(jìn)行有效監(jiān)管。