在當(dāng)今社會(huì)，法律作為人們行為的重要指引和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)成了影響人們行為并進(jìn)而穩(wěn)定社會(huì)秩序、維護(hù)公平正義的重要工具。當(dāng)然，再好的法律，只有為相關(guān)部門尤其是社會(huì)大眾真正知曉后，才有望得到正確適用和廣泛遵守，才能產(chǎn)生應(yīng)有的效果，成為維護(hù)公平正義的化身。

然而，法律規(guī)定的專業(yè)性和抽象性又與其需要及時(shí)普及形成了天然的矛盾。因此，及時(shí)對(duì)新法進(jìn)行分析、解讀，闡明其條文內(nèi)涵、剖析其立法精神，最終明法于眾就顯得尤為必要了。

為此，借助《勞務(wù)派遣若干規(guī)定（征求意見稿）》的發(fā)布，本版從即日起開設(shè)“新法解讀”欄目，擬就新制定或者新修訂的法律法規(guī)進(jìn)行及時(shí)解讀分析。同時(shí)，歡迎廣大人士不吝賜稿，就新出臺(tái)法律法規(guī)發(fā)表真知灼見。

繼7月1日新《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之后，人社部上周在網(wǎng)上公布了《勞務(wù)派遣若干規(guī)定（征求意見稿）》（下稱“征求意見稿”），向全社會(huì)征求意見。與近年來勞動(dòng)法規(guī)制定所秉持的精神一致，征求意見稿更加傾向于對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)，其對(duì)新法中勞務(wù)派遣規(guī)定進(jìn)行了細(xì)化并制定了可操作性的細(xì)則，對(duì)勞務(wù)派遣的濫用，同工不同酬、異地派遣等損害勞動(dòng)者權(quán)益等典型的侵權(quán)行為進(jìn)行了規(guī)制，也突出了工會(huì)組織的對(duì)勞務(wù)派遣用工的監(jiān)督職責(zé)。全總也將明確提出建議。部分勞動(dòng)法專家表示，征求意見稿主要有四大亮點(diǎn)。

■ 全總建議 ■

輔助性崗位用工比例不超過5%

針對(duì)人社部發(fā)布的征求意見稿，全總將明確提出四點(diǎn)建議，即輔助性崗位勞務(wù)派遣用工比例不超過5%，與勞動(dòng)合同制職工享受同等薪酬、福利待遇，跨地區(qū)派遣待遇“就高不就低”，用工單位與勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

全總法律工作部部長(zhǎng)郭軍表示，全總在進(jìn)行深入調(diào)研的基礎(chǔ)上認(rèn)為，臨時(shí)性、替代性崗位鑒于其客觀存在，實(shí)際需要，短期影響，可以不做用工總量的具體比例限制，但是新《勞動(dòng)合同法》要求對(duì)勞務(wù)派遣用工與企業(yè)用工總量做比例限定是指各類勞務(wù)派遣，而非僅限于輔助崗。因此，“考慮到臨時(shí)性、替代性崗位使用勞務(wù)派遣工因素，建議輔助性崗位勞務(wù)派遣用工比例不超過5%，‘三性’崗位實(shí)際使用比例大體接近10%，這是比較合理的區(qū)間，使勞務(wù)派遣重歸‘企業(yè)補(bǔ)充用工形式’，并與其他國家的一般平均水平接近?！?/p>

對(duì)于《勞務(wù)派遣若干規(guī)定（草案）》中涉及的同工同酬、跨地區(qū)派遣、連帶賠償責(zé)任等問題，全總將提出除勞動(dòng)報(bào)酬同工同酬外，用工單位還應(yīng)“支付加班費(fèi)、績(jī)效獎(jiǎng)金，提供與勞動(dòng)合同制職工同等的福利待遇”，“連續(xù)用工的，實(shí)行與勞動(dòng)合同制職工同步的工資調(diào)整機(jī)制”；“跨地區(qū)派遣勞動(dòng)者的，如果勞務(wù)派遣單位注冊(cè)地和用工單位所在地的勞動(dòng)報(bào)酬、勞動(dòng)條件和社會(huì)保險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)不一致，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照標(biāo)準(zhǔn)高者執(zhí)行”，以及在派遣期間“勞務(wù)派遣單位給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，用工單位和勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”等建議，以確?！秳趧?wù)派遣若干規(guī)定》不折不扣地體現(xiàn)新《勞動(dòng)合同法》的立法精神。

■ 專家解讀 ■

亮點(diǎn)1“假外包真派遣” 偷梁換柱行不通

“我們已經(jīng)轉(zhuǎn)型了，給一些物業(yè)公司提供外包服務(wù)，不再通過派遣的形式?！痹缭诮衲昴瓿酰瑸橐?guī)避新《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞務(wù)派遣的監(jiān)管，一些企業(yè)采用“勞務(wù)外包”的形式，例如，一些物業(yè)公司不再直接使用勞務(wù)派遣工來從事保潔、維修等服務(wù)，而是直接把這些業(yè)務(wù)外包給自己以前合作的勞務(wù)公司，過去的“臨時(shí)工”變成了勞務(wù)公司的“正式工”，企業(yè)減少勞務(wù)派遣員工數(shù)量的同時(shí)，也沒有推高用工成本。

北京市勞動(dòng)保障法學(xué)會(huì)會(huì)員、北京市中聞律師事務(wù)所合伙人沈斌倜律師介紹，今后，企業(yè)這種“偷梁換柱”將行不通了。本次征求意見稿首先明確，勞務(wù)派遣是指用人單位以經(jīng)營方式將招用的勞動(dòng)者派遣至其他用人單位使用，由后者直接對(duì)勞動(dòng)者的勞動(dòng)過程進(jìn)行管理的一種用工形式。該定義也明確了勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的基本區(qū)別，是否對(duì)勞動(dòng)者的勞動(dòng)過程直接進(jìn)行管理是兩者區(qū)別的主要標(biāo)志。這樣就避免了很多單位以外包為名行派遣之實(shí)的規(guī)避法律行為。

對(duì)此，征求意見稿明確規(guī)定，用人單位將業(yè)務(wù)發(fā)包給承包單位，但對(duì)從事該業(yè)務(wù)的承包單位勞動(dòng)者的勞動(dòng)過程直接進(jìn)行管理的，屬于勞務(wù)派遣用工。這意味著，靠“勞務(wù)外包”的方式減少企業(yè)中勞務(wù)派遣員工數(shù)量，很難成功規(guī)避新政策，這也為維護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益提供了法律支持。

亮點(diǎn)2定義輔助性崗位 工會(huì)擁有發(fā)言權(quán)

今年7月1日開始實(shí)施的新《勞動(dòng)合同法》對(duì)于“三性”做出了進(jìn)一步規(guī)定，但還明顯不足，“臨時(shí)性”和“替代性”易于界定，但“輔助性”在司法實(shí)踐中如何界定，是一大難題。全國人大常委會(huì)法工委副主任闞珂先生在修正案的新聞發(fā)布會(huì)上曾經(jīng)說：“輔助性”崗位在不同行業(yè)、不同單位差別很大，在實(shí)際操作中確實(shí)有一定難度。在關(guān)于《〈勞動(dòng)合同法〉修正案（草案）》的一個(gè)專題研討會(huì)，一位長(zhǎng)期從事勞動(dòng)爭(zhēng)議案件主審工作的法官對(duì)于如何界定“輔助性”崗位充滿疑慮：“企業(yè)哪些崗位屬于主營業(yè)務(wù)崗位，哪些崗位屬于非主營業(yè)務(wù)崗位，我們法官不了解情況，讓我們?nèi)绾伪ＷC界定準(zhǔn)確？”

沈斌倜律師指出，征求意見稿規(guī)定突破性地將輔助性工作崗位界定權(quán)力移交給了本企業(yè)的工會(huì)和職工代表大會(huì)，解決了輔助性工作崗位在不同企業(yè)不同行業(yè)可能不同的實(shí)踐難題，解決了法官在審判中的審判認(rèn)定的依據(jù)，同時(shí)進(jìn)一步加大了工會(huì)和職工代表大會(huì)的作用，具有重大立法意義，為本次立法工作中的一大亮點(diǎn)。

北京市總工會(huì)法律服務(wù)中心副主任褚軍花介紹，由于勞務(wù)派遣用工是我國用工形式的補(bǔ)充形式，只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性崗位上適用，所以“三性”的明確，顯得尤為重要。征求意見稿賦予了工會(huì)組織對(duì)輔助性崗位的協(xié)商確定權(quán)，包括可以與用工單位協(xié)商本單位是否需要輔助性崗位、哪些崗位確定為輔助性崗位、輔助性崗位列表是否科學(xué)、合法等。

此外，在用工比例上征求意見稿做出了進(jìn)一步的限定，即：用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，在輔助性崗位使用的被派遣勞動(dòng)者數(shù)量不得超過用工總量的10%。其中，用工總量是指用工單位訂立勞動(dòng)合同人數(shù)與用工單位輔助性崗位使用的被派遣勞動(dòng)者人數(shù)之和。

亮點(diǎn)3派遣工與正式工 同工同酬同福利

“同工不同酬”一直是社會(huì)對(duì)勞務(wù)派遣詬病的問題。雖然《勞動(dòng)合同法》及其修改決定明確了同工同酬，但是并未詳細(xì)補(bǔ)充商業(yè)保險(xiǎn)、企業(yè)獎(jiǎng)金等隱形福利是否應(yīng)當(dāng)相同，導(dǎo)致司法實(shí)踐對(duì)同工同酬的認(rèn)識(shí)不一致。在司法實(shí)踐中，很多用工單位故意放大勞動(dòng)者的個(gè)體差異，采取“歧視”待遇，從不給被派遣勞動(dòng)者發(fā)放獎(jiǎng)金、加班費(fèi)以及支付其他福利性待遇，造成了同一崗位不同勞動(dòng)者之間的收入差距很大，這嚴(yán)重侵害了被派遣勞動(dòng)者的合法權(quán)益。

因此，近些年來，要求實(shí)現(xiàn)同工資、同福利的呼聲越來越高。

“可以說，征求意見稿以法律規(guī)定的形式結(jié)束了部分用工企業(yè)認(rèn)為可以對(duì)勞務(wù)派遣員工實(shí)施同工資、不同福利的幻想?！鄙蚵蓭熤赋觯瑒趧?wù)派遣單位派遣勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)與用工單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。用工單位應(yīng)當(dāng)對(duì)被派遣勞動(dòng)者履行的義務(wù)包括：執(zhí)行國家勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)；告知被派遣勞動(dòng)者的工作要求和勞動(dòng)報(bào)酬；支付加班費(fèi)、績(jī)效獎(jiǎng)金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；對(duì)被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行工作崗位所必需的技能培訓(xùn)；連續(xù)用工的，實(shí)行正常的工資調(diào)整機(jī)制；用工單位在實(shí)行不定時(shí)工作制或綜合計(jì)算工時(shí)工作制的崗位使用被派遣勞動(dòng)者的，應(yīng)當(dāng)向勞務(wù)派遣單位提供人力資源社會(huì)保障行政部門的審批證明，并告知被派遣勞動(dòng)者。

“在工資總額相同的情況下，被派遣勞動(dòng)者與用工單位勞動(dòng)者享受同一社保繳費(fèi)基數(shù)。”在目前關(guān)于勞務(wù)派遣職工的勞動(dòng)爭(zhēng)議中，不少職工還提出了社保繳費(fèi)基數(shù)的差距，有的企業(yè)給正式工按正常平均工資繳納，給派遣工只按最低檔繳納。

對(duì)此，褚軍花指出，同工同酬使被派遣勞動(dòng)者與用工單位同崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)待遇趨同。在同工同酬、同工同工資增長(zhǎng)、同工同福利的情況下，被派遣勞動(dòng)者與用工單位勞動(dòng)者的社保繳費(fèi)工資基數(shù)也應(yīng)當(dāng)是相同的。

亮點(diǎn)4無固定期限合同 派遣工也可簽訂

征求意見稿首次在國家法律層面明確了勞務(wù)派遣用工可以簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，解決了各地對(duì)于勞務(wù)派遣用工適合于無固定期限問題的爭(zhēng)議，有助于勞務(wù)派遣的有序化，規(guī)范性用工，并明確用工單位可以使用非全日制的勞務(wù)派遣員工，使勞務(wù)派遣工在簽訂勞動(dòng)合同上的一些細(xì)節(jié)問題得到明確。

關(guān)于被派遣職工是否有權(quán)要求勞務(wù)派遣公司與其簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的問題，自《勞動(dòng)合同法》頒布至今一直爭(zhēng)議不斷。其中主要有兩種不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為派遣公司不應(yīng)當(dāng)與被派遣職工簽訂無固定期限勞動(dòng)合同；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被派遣職工在符合法定條件或與派遣單位協(xié)商一致時(shí)，派遣公司應(yīng)與其簽訂無固定期勞動(dòng)合同。征求意見稿的立法本意與《勞動(dòng)合同法》達(dá)到了一致。

非全日制的用工形式很靈活，其中的任何一方都可以隨時(shí)通知對(duì)方終止用工，且終止用工用人單位不向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。此外，非全日制用工的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)由勞動(dòng)者個(gè)人繳納，但工傷保險(xiǎn)除外,即用人單位不需為勞動(dòng)者繳納大部分的社會(huì)保險(xiǎn)。因此，為了降低用工成本，有的勞務(wù)派遣單位希望與被派遣勞動(dòng)者建立非全日制勞動(dòng)關(guān)系，但《勞動(dòng)合同法》對(duì)于勞務(wù)派遣單位是否可以招聘非全日制用工并沒有作出明確規(guī)定，導(dǎo)致了一些勞務(wù)派遣單位利用簽訂非全日制用工合同損害勞動(dòng)者權(quán)益的情況。為此，2008年9月實(shí)施的《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第30條明確規(guī)定勞務(wù)派遣單位不得以非全日制的形式招用勞動(dòng)者，但是沒有明確是否可以將勞務(wù)派遣員工以非全日制的形式派遣至用工單位，征求意見稿則明確了用工單位可以使用非全日制的勞務(wù)派遣員工。

■ 法律人士建議 ■

常衛(wèi)東：試崗期和試工期需有法律界定

《勞動(dòng)合同法》未對(duì)勞務(wù)派遣是否可以設(shè)定試用期作直接規(guī)定，但司法實(shí)踐中一般認(rèn)可勞務(wù)派遣單位可以依照《勞動(dòng)合同法》第19條關(guān)于用人單位對(duì)同一個(gè)勞動(dòng)者可以約定一次試用期的法律規(guī)定，與被派遣勞動(dòng)者約定試用期。但對(duì)于用工單位是否可以和勞務(wù)派遣工約定試用期，以及如何約定試用期，卻沒有參照依據(jù)。

征求意見稿首次明確了用工單位可以對(duì)勞務(wù)派遣工在用工單位約定試崗期，并明確試崗期不屬于試用期。還規(guī)定了勞務(wù)派遣單位與同一被派遣勞動(dòng)者只能約定一次試用期。勞務(wù)派遣單位與用工單位約定的試崗期或試工期等不屬于《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的試用期。但對(duì)于如何界定“試崗期”、“試工期”？其與“試用期”的區(qū)別？并沒有具體和明確的法律界定。北京市常鴻律師事務(wù)所常衛(wèi)東律師認(rèn)為：如果勞務(wù)派遣單位與用工單位以目前“試崗期”沒有時(shí)間和法律界定為由規(guī)避“試用期”，會(huì)給派遣工帶來不利影響。對(duì)此，常律師建議，相關(guān)法規(guī)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步細(xì)化，以避免派遣工遭遇頻繁“試工”，權(quán)益受損。

沈斌倜：應(yīng)明確用工單位不得隨意退工

征求意見稿第25條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以解除勞動(dòng)合同。用工單位因《勞動(dòng)合同法》第39條和第40條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形將被派遣勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位的，勞務(wù)派遣單位可依法與被派遣勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。目前在司法實(shí)踐中，有些觀點(diǎn)認(rèn)為：用工單位和勞務(wù)派遣單位在簽訂民事勞務(wù)派遣協(xié)議時(shí)，可以自由約定勞動(dòng)者被退回的條件，即只要?jiǎng)趧?wù)派遣單位認(rèn)同，用工單位就可以隨時(shí)退工，這一點(diǎn)應(yīng)該加以規(guī)范和明確。

在征求意見稿的第25條應(yīng)加上一款：“除了本規(guī)定第23條和25條所規(guī)定情況，用工單位不得將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位”。理由是本規(guī)定第23條和第25條規(guī)定了用工單位可以將勞動(dòng)者退回的情況，但未規(guī)定什么情況下用工單位不得將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，規(guī)定不明的后果會(huì)導(dǎo)致司法實(shí)踐的操作混亂。

舉例說明，某勞務(wù)派遣員工小王的月工資是每月1萬，在不符合征求意見稿規(guī)定的情況下，用工單位和勞務(wù)派遣單位協(xié)商一致可以將其無條件退工。若允許此種情況，后果就是，勞務(wù)派遣單位依法只愿意向其發(fā)放當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)待遇。這樣的后果會(huì)導(dǎo)致勞務(wù)派遣工的權(quán)益被侵害的行為繼續(xù)發(fā)生，也會(huì)導(dǎo)致勞務(wù)派遣制度被濫用。對(duì)此，沈律師建議該規(guī)定應(yīng)當(dāng)明確禁止勞務(wù)派遣單位和用工單位超越《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定去約定退工條件，即除了本規(guī)定第23條和25條所規(guī)定情況，用工單位不得隨意將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位。