無(wú)憂保職場(chǎng)指南早報(bào)：職場(chǎng)人因?yàn)楣ぷ髂芰Σ?，做了損害公司利益的事情等都會(huì)被開(kāi)除。公司有權(quán)利開(kāi)除不合適的員工，但勞動(dòng)法也保護(hù)了一些職場(chǎng)人，使其不會(huì)被公司開(kāi)除。作為HR，有必要知道哪些員工是不能被開(kāi)除的，以此來(lái)避免一些不必要的麻煩。

一、哪些員工不能被開(kāi)除

　　1. 孕期、產(chǎn)期、哺乳期的女員工

　　我國(guó)憲法和法律一貫重視對(duì)女職工的權(quán)益保護(hù)。婦女權(quán)益保障法第二十七條規(guī)定，任何單位不得因結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形，降低女職工的工資，辭退女職工，單方解除勞動(dòng)（聘用）合同或者服務(wù)協(xié)議。但是，女職工要求終止勞動(dòng)（聘用）合同或者服務(wù)協(xié)議的除外。所謂孕期，是指婦女懷孕期間。產(chǎn)期，是指婦女生育期間，產(chǎn)假一般為九十天。哺乳期，是指從嬰兒出生到一周歲之間的期間。根據(jù)本條規(guī)定，婦女只要在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，用人單位就不得根據(jù)勞動(dòng)合同法第四十條、第四十一條的規(guī)定單方解除勞動(dòng)合同。

　　那么超生員工是否可開(kāi)除呢？

　　我國(guó)有專門(mén)制定了《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》等法律來(lái)保護(hù)公民的勞動(dòng)權(quán)，對(duì)可開(kāi)除勞動(dòng)者的情形有著明確而嚴(yán)格的規(guī)定，但超生不在此列。

　　律師認(rèn)為，計(jì)劃外生育不是用人單位可以單方解除勞動(dòng)關(guān)系的合法條件。雖然《勞動(dòng)合同法》中規(guī)定，勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的，用人單位可以開(kāi)除。但用人單位的規(guī)章制度也必須依法制定。即使用人單位制定了“員工超生應(yīng)開(kāi)除”之類的規(guī)章制度，也會(huì)因?yàn)闆](méi)有法律依據(jù)而無(wú)效。

　　《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》是調(diào)整用人單位和勞動(dòng)者雙方勞動(dòng)關(guān)系的基本法律，在處理勞動(dòng)關(guān)系方面應(yīng)以這兩部法律為基礎(chǔ)。有的省市以地方性法規(guī)或政府規(guī)章的形式去創(chuàng)設(shè)勞動(dòng)法律沒(méi)有規(guī)定的禁止性條文，是與上位的勞動(dòng)法律相抵觸的，即使被通過(guò)，在具體實(shí)施中也不會(huì)被適用。

　　在有此類計(jì)生規(guī)定的地區(qū)，如果用人單位真的依據(jù)規(guī)定開(kāi)除了超生的員工，員工又該怎么辦呢？

　　因違反計(jì)生規(guī)定被開(kāi)除的員工，可以通過(guò)向勞動(dòng)行政部門(mén)反映情況或起訴維護(hù)自己的權(quán)利。

　　員工如果被單位以超生為由開(kāi)除，既可以主張要求用人單位繼續(xù)履行勞動(dòng)合同并支付開(kāi)除期間的工資等損失，也可以主張單位違法解除勞動(dòng)合同，要求其支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金。

　　2. 患職業(yè)病或工傷喪失勞動(dòng)能力的員工

　　職業(yè)病是勞動(dòng)者在生產(chǎn)勞動(dòng)及其職業(yè)活動(dòng)中，接觸職業(yè)性有害物質(zhì)引起的疾病。因工負(fù)傷，顧名思義是因工作遭受事故傷害的情形。無(wú)論是職業(yè)病還是因工負(fù)傷，都與用人單位有關(guān)工作條件、安全制度或者勞動(dòng)保護(hù)制度不盡完善有關(guān)，發(fā)生職業(yè)病或者因工負(fù)傷，用人單位作為用工組織者和直接受益者理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

　　一般被認(rèn)定是職業(yè)病的，應(yīng)具備下列三個(gè)條件：

　?、僭摷膊?yīng)與工作場(chǎng)所的職業(yè)性有害因素密切有關(guān)；

　?、谒佑|的有害因素量（濃度或強(qiáng)度）無(wú)論過(guò)去或現(xiàn)在，已足可導(dǎo)致疾病的發(fā)生；

　　③必須區(qū)別職業(yè)性與非職業(yè)性病因所起的作用，而前者的可能性必須大于后者。

　　3. 患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的員工

　　根據(jù)《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》的規(guī)定，所謂醫(yī)療期，是指企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷停止工作治病休息不得解除勞動(dòng)合同的時(shí)限。醫(yī)療期一般為3個(gè)月到24個(gè)月，以勞動(dòng)者本人實(shí)際參加工作年限和在本單位工作年限為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算具體的醫(yī)療期。有幾類標(biāo)準(zhǔn)：實(shí)際工作年限十年以下的，在本單位工作年限五年以下的為3個(gè)月，五年以上的為6個(gè)月。

　　實(shí)際工作年限十年以上的，在本單位工作年限五年以下的為6個(gè)月，五年以上十年以下的為9個(gè)月，十年以上十五年以下的為12個(gè)月，十五年以上二十年以下的為18個(gè)月，二十年以上的為24個(gè)月。

　　4. 本單位工齡滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的員工

　　考慮到老職工對(duì)于企業(yè)的貢獻(xiàn)較大，再就業(yè)能力較低，因此勞動(dòng)合同法加強(qiáng)了對(duì)老職工的保護(hù)，包括勞動(dòng)者已在用人單位連續(xù)工作滿十年的，應(yīng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

　　用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國(guó)有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的，應(yīng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

　　在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的，用人單位不得根據(jù)勞動(dòng)合同法第四十條、第四十一條的規(guī)定單方解除勞動(dòng)合同。

　　5. 疑似職業(yè)病診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的員工

　　受到職業(yè)病威脅的勞動(dòng)者以及職業(yè)病人是社會(huì)弱勢(shì)群體，非常需要國(guó)家的關(guān)懷和法律的保障。

　　根據(jù)職業(yè)病防治法第三十二條的規(guī)定，對(duì)從事接觸職業(yè)病危害的作業(yè)的勞動(dòng)者，用人單位應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門(mén)的規(guī)定組織上崗前、在崗期間和離崗時(shí)的職業(yè)健康檢查，并將檢查結(jié)果如實(shí)告知?jiǎng)趧?dòng)者。

　　職工在此期間的費(fèi)用如何分配？

　　根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第十七條第一款的規(guī)定，職工發(fā)生事故傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病，所在單位應(yīng)當(dāng)自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)社會(huì)保險(xiǎn)行政部門(mén)提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)。從該規(guī)定內(nèi)容看，職工是否患職業(yè)病須經(jīng)醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)診斷、鑒定后才予以確認(rèn)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)職業(yè)病防治法》第五十六條第三款的規(guī)定，疑似職業(yè)病病人在診斷、醫(yī)學(xué)觀察期間的費(fèi)用，由用人單位承擔(dān)。

　　二、與此相關(guān)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償要分清楚

　　1. 經(jīng)勞動(dòng)合同當(dāng)事人協(xié)商一致的

　　由用人單位解除勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)根據(jù)勞動(dòng)者在本單位的工作年限，每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，最多不超過(guò)12個(gè)月。工作時(shí)間不滿一年的按一年的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

　　2. 勞動(dòng)者患病或非因工負(fù)傷，不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動(dòng)合同的

　　用人單位應(yīng)按其在本單位的工作年限，每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，同時(shí)還應(yīng)發(fā)給不低于6個(gè)月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)，患重病和絕癥的還應(yīng)增加醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)，患重病的增加部分不低于醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的50%，患絕癥的增加部分不低于醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的100%。

　　3. 勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作，由用人單位解除勞動(dòng)合同的

　　用人單位應(yīng)按其在本單位工作的年限，每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，最多不超過(guò)12個(gè)月。

　　4. 勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動(dòng)合同達(dá)成協(xié)議的

　　由用人單位解除勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)按其在本單位工作的年限，每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

　　5. 用人單位瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況發(fā)生嚴(yán)重困難，必須裁減人員的

　　用人單位應(yīng)按被裁減人員在本單位工作的年限，每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

　　三、可以不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情況

　　1. 在試用期間被證明不符合錄用條件的；

　　2. 嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的；

　　3. 嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，對(duì)用人單位利益造成重大損害的；

　　4. 被依法追究刑事責(zé)任的。

　　四、用人單位開(kāi)除員工應(yīng)具備的法律依據(jù)

　　1. 認(rèn)定員工嚴(yán)重違紀(jì)，必須依據(jù)合法有效的規(guī)章制度

　　最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋第19條明確規(guī)定，用人單位通過(guò)民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國(guó)家法律規(guī)定，行政法規(guī)以及政策性規(guī)定，并已經(jīng)向勞動(dòng)者公示的，可以作為人民法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的依據(jù)。只有依據(jù)合法有效的規(guī)章制度做出來(lái)的辭退決定，才可以成為仲裁機(jī)構(gòu)或者司法機(jī)關(guān)的判案依據(jù)。

　　2. 規(guī)章制度只有公示過(guò)才能對(duì)員工產(chǎn)生法律效力

　　勞動(dòng)合同法第四條規(guī)定：用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。如果用人單位沒(méi)有證據(jù)證明規(guī)章制度已經(jīng)公示或者向勞動(dòng)者告知的話，該規(guī)章制度不能作為辭退勞動(dòng)者的依據(jù)。所以用人單位一定要將該合法有效地規(guī)章制度公示或者告知?jiǎng)趧?dòng)者，才能將其作為判斷勞動(dòng)者是否嚴(yán)重違紀(jì)的客觀依據(jù)。

　　3. 必須有證據(jù)證明勞動(dòng)者嚴(yán)重違反規(guī)章制度

　　如果單位沒(méi)有注意搜集保存能夠證明勞動(dòng)者嚴(yán)重違反規(guī)章制度的證據(jù)，就算是勞動(dòng)者真的嚴(yán)重違紀(jì)，但是在勞動(dòng)爭(zhēng)議中用人單位舉不出來(lái)證據(jù)，就要敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

　　實(shí)踐中要求勞動(dòng)者做出書(shū)面的檢討或者解釋、說(shuō)明和承諾，留檔備查是最有效和便利的方法。

　　4. 履行通知工會(huì)和本人的程序

　　勞動(dòng)合同法第43條規(guī)定，用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)。

　　另需注意的是，最高法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題解釋（二）第一條規(guī)定，因解除或者終止勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生的爭(zhēng)議，用人單位不能證明勞動(dòng)者收到解除或者終止勞動(dòng)關(guān)系書(shū)面通知時(shí)間的，勞動(dòng)者主張權(quán)利之日為勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生之日。

　　因此，用人單位在做出解除勞動(dòng)合同的決定以后，還要將該決定送達(dá)勞動(dòng)者，而這一舉證責(zé)任在于用人單位，如果用人單位不能舉證已經(jīng)將解除勞動(dòng)合同通知書(shū)送達(dá)勞動(dòng)者的時(shí)候，將會(huì)使用人單位面臨勞動(dòng)仲裁失效無(wú)限延長(zhǎng)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

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